一、案件事实

该案简要案情如下(当事人均用简称)：1984年9月，一内地开发公司与一香港公司签订一份合资兴办涤纶厂协议，约定香港公司提供资金，如果购买设备或贷款则由开发公司所在地县政府提供担保。审批机关批准了该协议，开发公司所在地的省、县政府均出具了担保函。1985年5月，香港公司与一日本公司(日本三井物产株式会社)签订设备买卖合同以及贷款协议，香港公司从日本公司购进设备并贷入款项，开发公司所在地县政府出具了担保函。1985 年12月，开发公司与香港公司重新签订合作经营涤纶厂合同，约定香港公司出资由合作企业分期偿还，审批机关批准了该合同。1988年12月，合作企业与纺织公司（海南省纺织工业总公司）签订了承包合同，由纺织公同承包经营该合作企业，审批机关予以批准。1990年8月，开发公司、香港公司、日本公司、合作企业、纺织公司共同签订一份日元还款协议，约定由纺织公司直接向日本公司偿还香港公司所欠其款项。后合作企业与纺织公司根据该还款协议重新签订了承包合同，审批机关予以批准。纺织公司根据还款协议履行部分义务后，未再向日本公司支付剩余款项，日本公司遂根据协议中的仲裁条款向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院申请仲裁。仲裁庭于2000年8月作出了纺织公司向日本公司支付剩余款项及其延付利息的仲裁裁决。日本公司向纺织公司所在地的中级人民法院申请执行该仲裁裁决后，纺织公司提出了拒绝执行该仲裁裁决的抗辩，理由之一是执行该裁决将违反我国的公共政策。

二、争议焦点

该案争议的问题在于：政府提供担保的效力如何？日元还款协议未经外汇管理部门审批效力如何？香港公司转嫁债务给合作企业是否违反了诚实、信用、公平合理的原则？仲裁裁决无视上述问题，执行该裁决是否将构成对我国公共政策的违反？

对上述问题，形成不同意见。一般认为,对于我国法律的基本原则、基本道德准则的违反即构成违反我国公共政策的情形，但对于违反我国强行性法律规范是否构成违反我国公共政策仍不能形成一致的看法。一种观点认为，违反我国禁止性、强制性的法律规定的情形不必然违反我国的公共政策，要看违反我国法律的性质是否能够上升到违反我国法律的基本原则的高度，如果不能，就不能适用公共政策制度。另一种观点认为,关于根据我国法律应当经过审批而未办理审批手续能否认为违反我国公共政策的问题，由于我国要审批的内容太多，如果未经审批就都认为违反公共政策，将影响合同的安全性。外汇管制方面的政策容易出现波动和变化，因此，难以作为构成公共政策的理由，否则,法院以违反外汇管制政策即违反我国公共政策为由拒绝执行有关仲裁裁决会显得不严肃。另外，还要区分仲裁友善与非友善国家。对于本案的最终处理，一种观点主张该案应当适用公共政策理由拒绝承认和执行所涉外国仲裁裁决，因为外汇管制是我国的根本政策之一，违反该政策即构成违反我国的公共政策，且本案所涉金额巨大,此时不用公共政策这一理由，难以合理保护我国的利益，公共政策的武器该用时就要用。另一种观点认为本案所涉仲裁裁决在应当适用中国法时却公然漠视我国法律的强行性规定，公然漠视一国法律的行为即构成违反公共政策的情形，因此可以以违反公共政策为由拒绝承认和执行所涉仲裁裁决。还有一种观点主张本案的情况尚不能以违反我国公共政策为由拒绝承认和执行所涉仲裁裁决，因为我国有关外汇管制的规定不构成我国的根本法律原则，仲裁裁决的执行涉及的不是我国的根本利益，且金额大小不能与是否构成根本利益等同。

    三、法院裁判

上述案件经审判委员会多次讨论、研究，最高人民法院于2005年7月13日作出（2001）民四他字第12号复函致海南省高级人民法院，认为:“海南省纺织工业总公司作为国有企业，在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下，对日本三井物产株式会社直接承担债务，违反了我国有关外债审批及登记的法律规定和国家的外汇管理政策。但是，对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反,并不当然构成对我国公共政策的违反。你院请示报告中所述的应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决的理由依法均不成立，本案仲裁裁决不应以违反公共政策为由拒绝承认和执行。”

四、判决评析

作为国有企业的纺织公司在未经外汇管理部门批准同意的情况下承接了他人对日本公司的债务，这种违法国家外债审批及登记的法律规定以及外汇管理政策的行为是否构成对我国公共政策的违反。对此从复函中可以看出，最高院的回复对于这个问题的解决并没有实质的帮助，“并不当然构成对我国公共政策的违反”，并没有具体说明违反什么类型的强制性规定才能构成对我国公共政策的违反，容易给人一种无论违反什么样的强制性规定都不会导致违反公共政策的判断，但是如果真的那么理解就是对国家外汇管理制度的冲击，如果在审判过程中可以适用公共政策保留原则，那为什么在执行过程中就无法适用呢？这个道理最高人民法院显然是清楚的，但最高院为何还那样判呢？这主要是考虑了国际公共政策与国内公共政策的区别，以及为了维护我国承认和执行《纽约公约》姿态和决心。中国在对外开放的过程中，需要进行行政审批的事项太多了，而这与西方市场经济发达国家的做法是很不一致的，这些审批程序在西方司法和仲裁裁决中往往并不认可为可决定国际合同的效力，是国内法，不具有国际约束力。这就产生了国际公共政策和国内公共政策的差异问题。此外，最高人民法院的实行的报告制度，对于防止和避免地方法院滥用其职权，错误地拒绝承认和执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决也有着积极的作用。其立法用意是为了能够支持仲裁，维护《纽约公约》在我国的承认和执行，保障仲裁裁决的顺利进行。

而关于该案，本人认为，对外国仲裁裁决的司法审查，我国与瑞典均为《纽约公约》成员国，因此，人民法院应严格根据《纽约公约》第5条的规定进行审查。本案争议的焦点在于，该案所涉仲裁裁决的执行是否将有违我国的公共政策。首先，本案所涉政府担保行为发生于1984年,我国虽然自1984年起国务院各部门即相继发出通知禁止各级行政机关为经济活动提供担保，但并未将其上升为法律、法规，1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》才以法律的形式明确规定“国家机关不得为保证人”，因此，不能认为仲裁裁决没有认定政府担保行为无效违反我国法律基本原则，从而构成违反我国公共政策的情形。其次，涉案金额的大小，一般情况下，不构成公共政策的内容。但是，本案所涉日元还款协议签订于1990年，当时有效的法规《外债统计监测暂行规定》(1987年6月17日国务院批准、1987年8月27日国家外汇管理局发布)规定，“国家对外债实行登记管理制度”。这属于我国的“强制性法律”，众所周知，我国是严格的外汇管制国家，因此，虽然我国的强制性法律并不必然属于我国公共政策的范畴，但关于外汇管制的该强制性规则属于构成我国公共政策的那部分强制性法律。本案日元还款协议构成“外债”，根据我国强制性规则应当履行“登记”手续，在当事人没有履行该登记手续的情况下，仲裁裁决却认定该行为有效，因此，如果承认和执行该仲裁裁决，将违反我国的公共政策。本案应当根据《纽约公约》第5条第2款b项的规定，拒绝承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院作出的仲裁裁决。