会议简报
（第1期）
会务组编 2007年8月26号
面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。
——拉德布鲁赫
秋临已久，然夏的浓烈气息依旧，美丽的海滨之城——威海迎来了“全国司法方法与和谐社会建设”学术研讨会的顺利召开。本次研讨会由山东大学威海分校法学院和“法哲学与法律方法研究中心”共同举办，于2007年8月26日至8月27日在威海市中汇大酒店举行。
莅临本次研讨会的学者共6０余人，分别来自全国20多所法学院系、研究中心、学报编辑及司法实践部门，参与范围广泛。会议共收录参会文章73篇，紧紧围绕着“司法方法与和谐社会建设”这一主题展开集中而热烈的深入研讨。众所周知，法律方法（论）是法学理论研究中以专业性强、实践性色彩浓烈、微观性问题研究突出等为特色的一大研究领域，全体参会人员就“法律方法及其回应实践的能力”，“司法方法与和谐社会建设”，“法律逻辑与法律论证”，“法律思维与法官意识形态”，“法律解释方法如何适应和谐社会建设”，“部门法律方法”等六个主题展开为期两天时间的热烈研讨，这六个主题分别涉及法律方法的基本理论与相关实践问题、和谐社会的理论建构问题、司法的方法及理念问题、法律论证及其逻辑基础问题、法律思维问题、法官的司法立场问题、司法姿态问题、法律解释问题、各部门法相关的法律方法具体应用问题等。会议的每一单元进行方式采用发言人报告、会议讨论、评议人点评的方式进行。在为期两天紧张的会议历程中，全体与会学者将法律方法的深层理论研讨和具体的司法实践及其反思推向了一个又一个的研讨高峰。海风轻拂，海螺低吟，在威海这一最适合人居住的秀丽城市，“全国司法方法与和谐社会建设”学术研讨会正拉开了序幕。
2007年8月26日8：30——9：00开幕式在山东大学威海分校法学院副院长、博士生导师汪全胜教授的主持下进行，首先，由山东大学威海分校法学院院长、博士生导师、中国法理学学会副会长谢晖教授致辞。
谢晖教授介绍说，山东大学威海分校法学院创办于2004年，历经3年时间的迅速发展，现在法学院教师达60余人，其中法学学科教师共40余人，是全国综合性大学中法学研究人才相对较集中的法学院。山东大学威海分校法学院法学学科现在具有鲜明特色的学术研究领域分别为法律方法研究、民间法研究、威海卫法制研究和WTO法研究四大领域，从学术研究的特点来看，微观领域的纵深研究色彩在全国法学研究中已经是非常突出。就本次研讨会研讨的主题而言，谢晖教授指出，法学学科的发展如果只定位为法学方法（论）研究的发展是有问题，但可以肯定的是，法律方法领域的研究在法学研究中占有十分的地位，当前许多学者将法学方法（论）和法律方法（论）相互混淆，对法律方法这一极具专业性的研究领域知之甚少，而要进一步推动中国法律方法的研究，尤其是站在司法立场对司法方法的研究无论对进一步拓深法律方法研究的理论层次，还是具体回应当前中国法律实践尤其是司法实践的需要尤为重要。
其次，由山东大学威海分校副校长、博士生导师陈金钊教授致辞。陈金钊教授介绍说，山东大学威海分校创建于1984年，是目前教育部批准的全国唯一合法分校。山东大学威海分校地理位置独特，环境优美，是全亚洲海岸线最长的一所大学，在最近的十余年发展中，分校迎来了快速、稳健、持续的长足发展，目前分校有38个本科专业、32个研究生专业、7个博士专业，留学生进七百余人，“天、海、韩”为学校特色的高度概括。对于本次研讨会，陈金钊教授介绍说，重视就法律方法问题的高级学术研讨是分校法学院和“法哲学与法律方法研究中心”的一贯学术努力和学术关怀，本次研讨会的目的就是要进一步拓宽、提升法律方法研究领域的相关理论与实践问题，尤其是要深入探讨在和谐社会这一新的时代背景下法律方法回应实践的能力。就世界范围内法哲学研究的前沿和目前中国法律方法的研究状况来看，法律方法永远是法学研究中的热点问题，更是每一位法学学者需要终身关怀的问题，这根源于，法律方法不仅是作为法律实践和应用的方法，也是法哲学上的有关正义问题在具体的司法实践中如何实践的永恒问题，更是当前我国法治社会建设向纵深发展必然要面临和已经面临的理论和实践问题。法律方法的研究纬度需要在三个方向展开，其一为在法哲学层次的展开，即法律方法如何回答法律的本体论和社会正义的实现问题。其二为法律层次的展开，即法律方法如何保障法律的具体实现问题，尤其是站在司法中心主义的立场探索法官具体适用法律的方法问题。其三为司法实践层次的展开，即法律方法在具体的司法个案中如何成为分析案件的有力工具。可以说，前两个层次都属于理论研究的范围，当前取得的研究成果是可喜的，然而后一层次的研究仍然不足。法律方法的研究作为法学研究中的热点问题，不仅体现在法学理论的研究中，还体现在各部门法的研究中，尤其是近些年来各部门法法律方法的研究尤其值得我们关注。本次研讨会本着务实、严肃的学术探讨精神，寄希望在“司法方法与和谐社会建设”这一主题下将法律方法问题的研讨得到进一步的提升。最后，陈金钊教授向与会的全体代表、山东科技杂志社、威海市中汇大酒店等相关部门对协助、支持本次研讨会的举行表示由衷的感谢！
2007年8月26日上午9：30——12：00，研讨会的第一单元围绕着“法律方法及其回应实践的能力”这一主题展开，由辽宁大学法学院郝建设教授主持，山东大学威海分校法学院桑本谦博士评议。此一单元的报告人及其报告题目分别是：
中南财经政法大学博士生导师程汉大教授——《法律方法与英国法制文明》；
苏州大学法学院博士生导师胡玉鸿教授——《法律技术的正当性基础》；
中国政法大学法学院王夏昊博士——《法学方法论的概念及其地位》；
山东大学威海分校法学院焦宝谦博士——《存在自足的法律方法吗？》
青岛大学法学院李芳博士——《法治与类推理论》；
山东大学威海分校法学院武飞博士——《乡土社会中的诉讼智慧》；
东北林业大学法学院张晓萍博士生——《试论从习惯到法律的转变》。
1、程汉大教授指出，从英国法律史的角度来看，法律方法的产生使得人类社会从一个前法律世界进入到一个法律文明的世界，人类社会纠纷解决的方式大致经历了一个从血亲复仇到私力救济，再到公共权威救济的发展历程，其中公共权威的救济尤其是通过司法的救济是人类法律文明发展的一个重要转折点，而司法方法就是实现司法救济的裁判方法。在英国法制史上，司法方法历经了两次变革，第一次变革即亨利二世的司法变革，它使得英国提前了法制现代化的车轮。第二次变革即17世纪的宪政革命标志着英国法制现代化的完成，也使英国成为现代法治文明的先进代表，而源于司法方法变革的司法独立性的成长催生了17世纪英国的宪政革命，促使英国率先跨进了法治社会的大门。纵观英国法制史，司法方法在英国法制文明史上发挥过极其重大的作用，从整体上来说，司法方法是英国法制文明发展的引擎。
2、胡玉鸿教授的发言从方法和技术的二分入手，指出法律方法与法律技术是存在区别的，法律方法的外延更加的宽泛，包括法律思维、法律技术以及法律的运作规程等。而法学方法论作为研究法官司法裁判方法之理论，在法学研究占有十分重要的地位，其中，法律技术是法官裁判之正当性的论证方式，其本身具有正当性之要求。法律技术的正当性体现主要体现在以下四个方面：第一，法律技术要符合事物的本质。事物的本质是存在于事物内部的一种常态秩序，而事物的本质更深层次来看体现的是人的本质。第二，法律技术应该符合法律的原理。法律原理是法律作为一个体系得以建立的基础，在具体的司法实践中，一个具体的案件可能会有两种以上的法律渊源争相调整，此时我们应该根据法律的原理来进行选择，另外司法裁判中的法律判断也需要依靠法律原理来进行。第三，法律技术要符合司法的经验，经验虽然具有一定的不稳定性，但司法经验却是长期的司法实践积累而得来，法律技术的正当性正是通过它的历史性而得到彰显的。第四，法律技术要符合社会常识，法官在司法裁判中的诸如法律推理等法律技术的基本出发点是社会常识，故而法律技术必须符合社会常识。例如，司法裁判中对许多法律概念的理解应该顺从其词典意义乃是其符合社会常识的充分体现。最后，胡玉鸿教授指出，对法律技术的研究我们不仅要指出法律技术的具体内容，尤其要寻求和论证法律技术之正当性的依据，因为只有本身具有正当性的法律技术才能保障通过法律技术的司法裁判自身的正当性。
3、王夏昊博士立足于德国法律语境，指出法学方法论实际上就是研究法教义学的方法，他引用拉伦茨的观点说，法学存在两种不同意义上的理解，广义的法学包括法哲学、法理学、法社会学、法学史以及法学（=法教义学），而狭义的法学即指法教义学。法史学家是运用历史学的方法，法社会家则应用社会学的方法，法律家作为法律家而非法史学家或法社会学家运用的是法学的方法，即法教义学的方法。法教义学的方法是指以特定国家现行有效的法律为其出发点和研究对象的，为具体案件的解决寻求法律上的正当的答案，其研究方法就是法律人或法律家的方法。法学方法或法教义学的方法主要包括分析的方法、体系的方法和评价的方法。法教义学的研究方法决定了其研究旨趣与法律发生学的方法一样，其研究对象乃为一国现行的全部有效的实在法，法教义学家和法律实践者的认识论视角是相同，均是对一国现行法律负责。由此可见，法学方法是指法律人将现行有效的法律和规范适用于个案纠纷或一个正当的法律纠纷解决的过程中所使用的方法，法律人在司法裁判时根据的是法律规范而非法律条文，法律规范是通过法律条文所表现出来的意义，法学方法是围绕着法律的适用过程和工作展开的，它不同于法社会学方法、法史学方法、法哲学方法以及自然科学家使用的方法等。法学方法首先是一种评价性的方法，这是由法律的实践品格所决定了的，法学方法（法教义学方法）与法社会学、法史学方法等的区别在于其研究的兴趣、方法等均有不同，法社会学的研究方法为经验的方法，即近代以来的自然科学的方法；法史学的研究方法是历史学的研究方法；比较法学是运用比较的方法对不同国家法律的比较研究；法哲学的研究方法是一种哲学方法的运用，隶属于哲学。最后他指出，在法律实践中需要多种方法的综合使用。
4、焦宝乾博士指出法律方法一直是西方法学家关注的问题，然而法学史上人们对法律方法自身性质的认识却存在不少的争议，即是否存在某种法律人所独有的法律方法？如果存在，其依据何在？不同法学流派和学者又是如何来看待这一问题？发言人站在肯定法律方法具有自足性的立场上，首先指出了法律解释元规则的缺失并不足以成为否定法律方法存在的理由，其次，法律方法由于法律自身的逻辑性基础决定了它是一种可重复、可传授的方法，其三，法律方法具有以下三个基本的特征，即法律方法体现了一种规范性的研究方法，法律方法在知识属性上具有法教义学的属性，法律方法具有实践和应用性的特点。最后，发言人呼吁当前我国法治社会的建设需要我们认真地对待法律方法。
5、李芳博士的发言指出，法治是和谐社会和平解决冲突的重要机制，而法治实现的重要思维方法就是类推。类推依赖于事物的本质，事物皆有其本质，事物本质通过其类型性来彰显自身。法律现实化的过程也就是一个类推思维的过程。法官必须将具体事实和规范背后的类型进行类似性比较，才能在现实法律的意义。法的现实化过程同时也是法的发展过程，法的理念借助于生活事实的类型构建法律规范，立法者试着尽可能精确地在概念中掌握生活事实，但判决必须重新去开启这些显得被过分界定的概念，以便能正确评价生活现实。
6、武飞博士指出，中国的乡土社会存在着多元的社会规范，与法律规范相比较，道德规范具有更高的权威性。基于对伦理道德的推崇，司法裁判过程中法官也更为注重“斟情酌理”，实现衡平司法。与此相对应，具体的司法技术则呈现出了浓厚的实用主义色彩。注重道德教化和讲求实用这对看似矛盾的观念同时存在于中国基层的司法审判之中，帮助法官实现息讼的裁判目的。在当前的中国社会，民间社会规范是否以及应该如何适当地进入司法领域是法官需要解决的问题。
7、张晓萍博士生的发言指出，习惯作为一种非正式的法律渊源，同时也是一种社会控制的力量，在司法判决中有可能被提升到法律规则的地位，从而具有法律的强制性。在司法实践中，在法院/法官确认习惯具有法律效力之前，习惯的性质往往是不确定的。因此，从司法视角予以审视，习惯需要具有相应的实质要件和程序要件方能实现向法律的转变，习惯向法律的转变需要符合相应的实质要件和程序要件。
1、英国法制史上伴随着司法改革导致的司法独立历史一方面的确扩展了我们对司法方法认识的视域，但问题是，司法的独立努力是否必然导致司法方法的科学性努力。司法方法固然伴随着司法实践的发展而发展，作者在勾勒英国司法独立史的过程中对英国司法方法的发展演变史并不成功。尤其是考虑到英国是一个英美法系传统的国家，司法方法在英美法系的知识兴趣和学术谱系的确是一个值得我们进一步思考的问题。
2、法律技术与法律方法之间的区别作者并没有十分成功的描述，立足于中国语境，技术这一术语更多的是在自然科学中的使用，具有明显的科学性色彩。用法律技术来描述司法裁判中法官断案的方法如何来回答法律方法的价值评价色彩，法律技术的正当性是否必然得出通过法律技术得出的判决也同样具有正当性。
3、法学方法论与法律方法论或者法学方法与法律方法之间的区别是否仅仅由于语境和学术传统所导致，用法学方法代替法律方法在当前中国语境下的实践性意义等都是值得我们商榷的。固然法学方法的概念界定对于法学研究及其重要，而其实践性的价值又如何能够得到充分地体现。
4、对于法律方法的自足性问题，首先需要思考的是，法律作为一个自足体系的理论依据问题，固然从法哲学上讲，法律体系的自足性是继奥斯丁以来的分析实证主义法理学的一贯立场，然而法律的实质正义问题却仍然是法理学必须加以面对的问题。其次，法律方法的自足性是一种在何种意义上的自足性，法律职业化的现象是否必然导致法律职业的方法即法律方法的自足性问题出现。最后，法律方法在中国现有的司法制度背景下具有多少可能生存和实现的制度空间。
5、对于类推思维问题，需要肯定的是，类推思维的确是法律思维中最常见的一种思维类型，甚至司法裁判中的归纳方法、演绎方法等也只有在类推思维的过程才能实现，但问题是，立足于中国的法治实践及法治语境，为什么我们对类推思维一直持相对否定的态度。虽然考夫曼早就指出了类推思维的重要，但是中国法学对待类推思维的态度却是十分谨慎的。另外，发言人所主张法治要超越立法中心主义和司法中心主义的立场，但问题是，发言人并没有能够指出其可能的第三种立场，况且，从发言人的论证内容来看，其司法中心主义的法治立场也是十分明显的。
6、 对于中国乡土社会中的司法智慧问题，需要指出的是，民间规范的确在调整乡土社会的秩序中发挥着极其重要的作用，司法的衡平主义理念及其方法在一定意义上也发挥着其应有的作用，但问题是，这种所谓的实用主义的司法立场是没有正式效力根基的，而且其不可避免地出现司法“和稀泥”现象的出现。民间规范作为一种乡土社会纠纷解决的手段是在国家发的框架下进行和实现的，但两者如果发生冲突，通过民间规范实现的社会纠纷秩序是难于受到国家法保障的。
7、从司法视角对习惯实现向法律尤其是国家法律转变的发言中，发言人的良苦用心是需要肯定的，因为发言人触及了习惯的效力问题这一软肋。发言认为实现这一转变设置了实质要件和程序要件这双重栅栏，其目的就是要为习惯寻找承认规则，而这样的一种承认规则是以国家的立法为样板。但是问题在于发言人的这一努力实质上就是对习惯的效力问题思考作一种立法法上的努力，而这样的一种努力明显背离了发言人立论的初衷即司法的分析视角。
山东大学威海分校法学院桑本谦博士对七位学者的发言作了如下的专题点评：
1、程汉大教授——拓宽了法律方法研究的视域。需要肯定的是程汉大教授立足于英国法制史的实证分析对法律方法尤其是英美法系的普通法法律方法发展的研究拓宽了当前法律方法研究的视域，但是作者全文的论证突出司法方法的内容着墨较少，但是，进一步作出对两大法系法律方法的比较研究无疑是有重大研究意义的。
2、胡玉鸿——追问法律技术的正当性基础。一方面我们需要肯定法律技术的确需要正当性的理论基础，但同时，法律技术之间又是存在着相互冲突的，而且每一种法律技术本身均面临着不断被无限追问的困境的。需要说明的是，司法裁判中许多法律技术实质上都是后果主义的衡量。
3、王夏昊——法学方法的体系定位问题。首先这样的一种叙事方式是一种强势的叙事，法学方法抑或法律方法问题之争论可能更是一种语言习惯问题，两者之称呼是否恰当更多地是要看两者使用的习惯竞争，而且，从纠正两者使用习惯之成本来看，纠正的成本可能会要更高。另外，对于法学方法中价值评价方法的普遍性问题也是值得怀疑的，因为自社会科学的发展以来，价值评价的普遍性早已受到批判。
4、焦宝乾——法律方法的自足性努力。需要指出的是，法律方法包括法律自身的自足性问题均受到过如卢埃林、波斯纳、苏力等人的批评。法律方法体系自身虽然能够排列出一个大致的秩序，但是这种秩序也仅仅是一个大致的秩序。具体到司法实践，某一种法律方法的使用不可能具有普遍性，尤其是在疑难案件中不可能有一种普遍性的法律适用之方法。对法律方法体系建构的努力必然难以逃脱对以下两个问题的追问，其一为何种条件下后续的法律方法可以取代前位的法律方法，其二为何种条件法律原则可以取代法律规则。
5、李芳——为类推方法的正当性问题申辩。问题在于类推思维是一种习得的思维还是一种本身就存在的思维，我们以前对类推方法的否定其深层次的原因何在。法治是否反对类推方法在司法裁判中的适用。
6、武飞、张晓萍——民间规范、习惯的司法适用方法问题。需要指出的是，民间规范或习惯是支撑一个社会秩序的重要规则，但是民间规范、习惯在司法中的适用是受到严重挑战的，尤其是在当前的司法实践中，民间规范、习惯等作为裁判规则的实例是难以寻找，更进一步来说，民间规范、习惯在司法中的适用难以逃避司法二审的审查。
