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武飞博士著:《法律解释:服从抑或创造》
2011-01-04 00:00:00   来源:    作者:佚名     责任编辑:    点击:

 本书是作者在博士论文基础上修订而成,系“法律方法论丛书”之一,由北京大学出版社于2010年出版。

    内容简介:为了追求规范且正义的生活,人们用法律来调整社会关系。然而,共性的法律与个性的案件二者之间存在着天然的缝隙。在司法过程中,法律解释作为“过去和现在的中介”,在法律规范与司法个案之间建立起了沟通的桥梁。在这一过程中,法官应严格服从法律还是可以创造性地解释法律,无论在法学理论上还是在裁判实务中,这都是一个需要回答的难题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持,在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵化;而创造性解释虽能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙,却扩大了司法的不确定性。在本书作者看来,法官对法律的“服从”与“创造”二者中任何一方都无法替代另一方,换句话说,站在法官的角度,两种解释方法都不能独立承担法律解释的使命。在此,我们应该放弃传统的“非此即彼”的思维方式,也许,“亦此亦彼”的思维能为我们思考法律解释中服从与创造的问题提供新的思路。具体而言,如果我们希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认,而不会导致司法主观主义的恶果,那么,法官的这种创造就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。首先,法官的创造性法律解释只能运用于实在法的缺口之处。其次,法官的创造性应该具有合理依据。复次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。再次,法官需要为自己的裁判说明理由。在当前的中国社会,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可法官可以在司法过程中创造性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现。在法律解释权内,平衡服从与创造之间的张力需要法官灵活掌握并运用各种具体的法律方法。对法官而言,服从法律当然职责,但这种服从不是机械死板的服从,而应是融入创造精神的服从,是一种“有思考的服从”。正如人类要征服自然必须首先服从自然法则一样,法官发挥其创造力也应建立在对法律服从的基础之上,而且法官发挥其创造力也应以更好地服从法律为目的。在这种宗旨之下,法官的创造力就不会偏离法治的轨道。

 

附本书目录:

第一章 法律解释及其难题   

一、法律解释的概念     

二、法律解释的难题     

第二章 服从性法律解释:法治的基本要求

一、法官服从法律的法治理论基础     

二、法律解释的客观性:法官服从法律的方法论原理     

三、“服从”理念下的法律解释方法   

四、服从性解释的优势与局限     

第三章 创造性法律解释:司法过程的实质

一、创造性法律解释的理论基础  

二、创造性法律解释的方法论原理     

三、“创造”理念下的法律解释方法   

四、创造性解释的优势与局限     

第四章 “服从”与“创造”矛盾的协调   

一、真理的非绝对性:哲学诠释学带来的启示  

二、达致共识:矛盾协调的可能性分析

三、法律论证:矛盾协调的方法  

结 语: 在服从中创造