国际私法教学案例
2011-09-26 23:23:03   来源:   作者:路路     点击:

第一章 国际私法的概念


1、无国际私法理念的审判:涉外案件未考虑冲突法的适用


(1)淄博华运经贸有限公司诉瑞典沃尔沃卡车公司产品质量纠纷案
山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书 (2001)淄中法经初字第70号
  原告:淄博华运经贸有限公司。住所地:中华人民共和国山东省淄博市临淄区人民路西首。
  法定代表人:李月英,董事长。
  委托代理人:闵祥庭,山东华宇轩律师事务所律师。
  委托代理人:张书德。
  被告:瑞典沃尔沃卡车公司。住所地:瑞典哥德堡。
  法定代表人:LeifValdemar,Johansson,董事会主席。
  委托代理人:李晓中,北京尚公律师事务所律师。
  委托代理人:许嘉鹏,北京尚公律师事务所律师。
  原告淄博华运经贸有限公司为与被告瑞典沃尔沃卡车公司车辆质量纠纷一案,于2001年6月14日诉至本院。本院受理后依法组成合议庭,于2002年3月12日、2005年6月17日公开开庭审理了本案。原告淄博华运经贸有限公司委托代理人闵祥庭和张书德,被告瑞典沃尔沃卡车公司委托代理人李晓中和许嘉鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
  原告淄博华运经贸有限公司诉称,2000年5月,我公司购买了被告瑞典沃尔沃卡车公司的一辆VOERVO-FH12牵引车,该车价款为75万元人民币。被告瑞典沃尔沃卡车公司北京代表处为该车的质量提供担保。由于被告瑞典沃尔沃卡车公司制造的牵引车辆存在制动等方面质量问题,我公司提车途中发生追尾事故,造成车辆损坏。经淄博市出入境商品检疫检验局出具的检验证书认定:在行车制动时,由于该牵引车制动系统失效,造成该车与同向行驶的车辆发生追尾碰撞,该车前部损坏严重。我公司多次找被告瑞典沃尔沃卡车公司协商处理,但对方迟迟不处理,直到2000年12月18日,双方就该车质量问题给我公司造成的经济损失达成了协议,被告瑞典沃尔沃卡车公司同意赔偿我公司一辆新车,只让我公司支付30万元。除此之外,被告瑞典沃尔沃公司还同意给我公司30万元作为保修配件、材料、服务、工时等相关费用。但被告瑞典沃尔沃卡车公司始终未履行上述承诺。请求人民法院依法判令被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿因车辆质量不合格所造成的经济损失75万元(截止2000年12月18日),并承担诉讼费用。2003年7月, 原告淄博华运经贸有限公司增加三项诉讼请求:1、退回原购车;2、被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿各项直接经济损失400 269.60元;3、被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿间接经济损失7 803 667.00元。
  被告瑞典沃尔沃公司辩称,1、我公司与原告淄博华运经贸有限公司达成的备忘录仅是对如何处理事件达成协议,双方并未就车辆存在质量问题达成协议;协议约定用30万元买一辆新车,并不是我公司给原告淄博华运经贸有限公司30万元;协议约定给予总价30万元的保修,并不是我公司给原告淄博华运经贸有限公司30万元的维修费。原告淄博华运经贸有限公司对备忘录的理解是错误的。2、我公司为原告淄博华运经贸有限公司修车的时间仅仅是五十天,即使通过鉴定认定沃尔沃车的车载阀有问题,我公司也已经修复完好。3、关于停运损失,我们可以赔偿原告淄博华运经贸有限公司五十天的停运损失,原告淄博华运经贸有限公司把修复完好的车提走后,与我公司再无关联。4、商检局的结论不具有证据效力,交通事故本身存在疑问,应该对车辆质量问题进行鉴定。
  经审理查明: 2000年5月13日,淄博齐伟汽修有限公司与昆明高新技术产业开发区进出口公司签订合同,双方约定:淄博齐伟汽修有限公司向昆明高新技术产业开发区进出口公司购买一辆总价为75万元的沃尔沃FH126X4牵引车;付款时间是协议签订后5日内预付37万元人民币,其余38万元车款在提车时一次性付清;双方预计牵引车在8月10 日到达深圳皇岗海关,交车地点为深圳;双方还对其他技术事项作了约定。该合同附件2是《VOERVO卡车公司产品质量国际担保条款》,被告瑞典沃尔沃卡车公司北京代表处承诺对该牵引车质量提供担保。2000年8月17日,昆明高新技术产业开发区进出口公司办结进口手续。原告淄博华运经贸有限公司在提车途中,于2000年8月28日到达江苏提上挂车,2000年8月28日,该车在行驶到山东省临沂市沂水县境内时发生交通事故。事故发生后,原告淄博华运经贸有限公司与被告瑞典沃尔沃卡车公司北京代表处联系事故处理事宜,双方协商未果。2000年9 月4日,昆明高新技术产业开发区进出口公司给原告淄博华运经贸有限公司开具售车发票。2000年10月11日,中华人民共和国淄博出入境检验检疫局应原告淄博华运经贸有限公司的申请,出具371300100000444号《检验证书》认为:该牵引车的故障系感载阀装配不当所致。中华人民共和国淄博出入境检验检疫局送达371300100000444号《检验证书》后,双方当事人均未申请复检。2000年12月18日,原告淄博华运经贸有限公司经理张书德与被告瑞典沃尔沃卡车公司中国售后服务部经理陈锋舟代表双方当事人签订《关于淄博FH12事件的备忘录》,该备忘录称:1、双方同意以协商的方式解决此事,并承诺此备忘录生效后严格执行其中各项条款,任何一方无权在备忘录生效后再提出其他异议。2、协商方案如下:沃尔沃卡车公司负责修缮此事故车辆,并于2001年1月24日前交车;淄博华运公司以人民币30万元购买一台同型新车;沃尔沃卡车公司售后服务部对上述二车给予两年或总价为30万元人民币的保修(以先到者为准终止合同),此保修包括配件、材料、服务、工时等相关费用,不包含有意外事故造成的费用。2001年2月10日,原告淄博华运经贸有限公司致函被告瑞典沃尔沃卡车公司济南售后服务部称:我们在超过交车时间半个月后,已按贵单位要求将车接回,车辆现在无法投入运营,请在最短时间内处理完车辆故障,并尽快与我公司签订赔偿车辆的购车合同。2001年2月12日,被告瑞典沃尔沃卡车公司济南代表处回复原告淄博华运经贸有限公司称:传真已经收到,陈经理已出差,先将技术方面的问题作初步说明,其他问题待陈经理出差回来后再答复;半挡无法操作系因漏气造成,我们已经为您订购了新件,新件一到我们就为您修复;您认为五档脱位,在修复半档时我们将为您进行调试;大灯只有一个远光灯,系灯泡灯丝烧坏造成,交车时说明由贵方自行购买;我方认为该车可以投入运营。此后,双方一直为事故车的维修和购买新车问题多次交涉未果。原告淄博华运经贸有限公司自2001年4月起营运至2001年7月。2001年6月,原告淄博华运经贸有限公司向本院提起诉讼,要求判令被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿因车辆质量不合格造成的经济损失75万元(时间截止2000年12月18日)。本案审理期间,原告淄博华运经贸有限公司于2003年7月增加三项诉讼请求:1、退回原购车;2、被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿各项直接经济损失400 269.60元;3、被告瑞典沃尔沃卡车公司赔偿间接经济损失7 803 667.00元。
  上述事实,有合同、《VOERVO卡车公司产品质量国际担保条款》、沂水交警大队证明、售车发票、371300100000444号《检验证书》、备忘录、信函及当事人陈述为证,已记录在卷。
  本案审理期间,原告淄博华运经贸有限公司申请对其在2001年1月24日至2003年7月31日期间的经济损失进行鉴定,淄博市价格认证中心进行鉴定后作出结论,被告瑞典沃尔沃卡车公司提出复议申请,淄博市价格认证中心对相关遗漏项目进行补充鉴定并对相关异议事项进行复议后,被告瑞典沃尔沃卡车公司要求委托山东省外的中介机构进行重新鉴定。此后,被告瑞典沃尔沃卡车公司同意委托淄博市内的中介机构进行重新鉴定。2005年5月21日,山东启新会计师事务所作出启新鉴字(2005)28号鉴定报告,该鉴定报告认为,在2001年1月24日至2003年7月31日期间,原告淄博华运经贸有限公司平均每天的经济损失(即可得利润)为人民币3 835.93元。启新鉴字(2005)28号鉴定报告送达后,双方当事人均未申请复议。上述事实,有淄价认字(2004)006号鉴定书、复议说明、启新鉴字(2005)28号鉴定报告及相关送达回证为证,已记录在卷。
  本院认为,原告淄博华运经贸有限公司购买的沃尔沃牵引车发生交通事故后,本案双方当事人已经就如何处理相关问题达成一致意见,并签署了备忘录,该备忘录合法有效,双方应依约履行。因被告瑞典沃尔沃卡车公司未全面履行备忘录的约定,致使原告淄博华运经贸有限公司无法营运,不能获得期得利益,应予以赔偿,但原告淄博华运经贸有限公司主张每天的营运收入5 000余元,缺乏依据。根据双方当事人均未要求复议的启新鉴字(2005)28号鉴定报告,原告淄博华运经贸有限公司每天的可得利润为人民币3 835.93元。原告淄博华运经贸有限公司应当采取适当措施防止损失的扩大,自2000年1月24日起10个月内,原告淄博华运经贸有限公司可得利润为人民币1150779.00元,原告淄博华运经贸有限公司超出此数额部分的赔偿请求,本院不予支持。原告淄博华运经贸有限公司提出的退还车辆和返还购车款的请求,与本案双方当事人达成的合法有效的备忘录相悖,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定,判决如下:
  一、原告淄博华运经贸有限公司于判决生效后十日内向被告瑞典沃尔沃卡车有限公司支付购车款人民币30万元;
  二、被告瑞典沃尔沃卡车有限公司于原告淄博华运经贸有限公司付款后六十日内交付给原告淄博华运经贸有限公司一台全新的沃尔沃FH126X4牵引车,交付地点为原告淄博华运经贸有限公司住所地;
  三、被告瑞典沃尔沃卡车公司对涉案牵引车和原告淄博华运经贸有限公司新购的沃尔沃FH126X4牵引车给予两年或总价为30万元人民币的保修(以先到者为准终止保修),保修包括配件、材料、服务、工时等相关费用,不包含有意外事故造成的费用;
  四、被告瑞典沃尔沃卡车公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告淄博华运经贸有限公司经济损失人民币1150779.00元;
  五、驳回原告淄博华运经贸有限公司的其他诉讼请求。
  一审案件受理费58 850.00元,由被告瑞典沃尔沃卡车公司负担10299.00元,原告淄博华运经贸有限公司负担47551.00元。鉴定费60000.00元,由原告淄博华运经贸有限公司负担20000.00元,被告瑞典沃尔沃卡车公司负担40000.00元。
  如不服本判决,原告淄博华运经贸有限公司可在判决书送达之日起十五日内,被告瑞典沃尔沃卡车公司可在判决书送达之日起三十内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本一式八份,同时预交二审案件受理费58850.00元,上诉于山东省高级人民法院。 

(2)刘同三诉日照芬达电子有限公司股权纠纷案

山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书(2005)东民二初字第1354号
原告刘同三,男,1965年4月3日出生 ,汉族,住日照市东港区秦楼街道。
委托代理人徐焕,山东贤合律师事务所,律师。
委托代理人李兆福,山东贤合律师事务所,律师。
被告日照芬达电子有限公司。地址:日照市黄海二路西首。
原告刘同三与被告日照芬达电子有限公司隐名投资确认一案,本院于2005年10月24日立案后,依法由审判员张晓红适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告刘同三、委托代理人徐焕、李兆福到庭参加了诉讼。被告日照芬达电子有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称,1999年4月,原告借用“美国YES BUFFET”(译文为“美国是的快餐厅”)的名称及相关资料和陈丽筠的美籍华人身份在日照市工商行政管理局注册登记了被告公司;而注册资本全部由原告投资,被告成立后的生产经营资金也是由原告筹措。2005年 4月25日,陈丽筠假冒“美国是的快餐厅”董事长的身份免除原告董事职务,原告作为被告方的隐名投资人,使被告方真实的唯一出资人;原告起诉请求确认其股权并撤销被告免除原告董事、总经理的决定书。
案件送达,被告未作答辩。
经审理查明,1999年4月,原告借用“美国YES BUFFET”(译问为“美国是的快餐厅”)的名称及相关资料和陈丽筠的美籍华人身份在日照市工商行政管理局注册登记了外商独资的被告公司;注册资金全部由原告投入,被告成立后的生产经营资金也由一的生产经营资金也由原告筹措,被告法人代表陈丽筠亦从未过问并参与生产经营。
另查明,“美国是的快餐厅”董事长系Li Guang Rung(中文译名李光荣)。
还查明,该公司章程第16条、19条、21条规定:公司董事会由三人组成;董事长应在董事会开会前30天书面通知各董事;出席董事会的法定人数为全体董事,由董事缺席时通过的董事会决议无效等。2005年4月25日。陈丽筠以“美国是的快餐厅”董事长的身份在未通知原告及董事董玉兰参加的情况下,召开董事会议,免除原告董事职务和总经理职务,及董事董玉兰的副总经理职务。
上述事实,有当事人的陈述、证人证言、董事会决议、通知、宣誓证明书等在案为凭,经当庭质证,足以采信。
本院认为,原告借用“美国YES BUFFET”(译文为“美国是的快餐厅”)的名称及相关资料和陈丽筠的美籍华人身份在日照市工商行政管理局注册登记了被告公司;并且注册资本全部由原告投资,被告成立后的生产经营资金也是由原公司的生产经营活动,故应当认为被告公司系原告投资成立,原告是该公司的唯一出资人;陈丽筠作为该公司的董事长,违反公司章程召开董事会作出董事会决议,原告申请撤销应予准许。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四条第一款、第十八条、第四十七条第二款、第四十九条第一、二款之规定,判决如下:
一、 原告为被告的唯一出资人。
二、 撤销被告作出免除原告董事、总经理的决议。
案件受理费50元,其它诉讼费用250元,共计300元,由被告负担。
如不服本判决,可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时交纳上诉费用300元,上诉于山东省日照市中级人民法院。

                                                                                                                       二○○六 年一月十三日
 

本案所涉法律:管辖问题

最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定
    (2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过 法释[2002]5号)

  为正确审理涉外民商事案件,依法保护中外当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条的规定,现将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题规定如下:
 第一条 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:
  (一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;
  (二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;
  (三)经济特区、计划单列市中级人民法院;
  (四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;
  (五)高级人民法院。
  上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。
 第二条 对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。
 第三条 本规定适用于下列案件:
  (一)涉外合同和侵权纠纷案件;
  (二)信用证纠纷案件;
  (三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;
  (四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;
  (五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
 第四条 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定。
 第五条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。
 第六条 高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
 第七条 本规定于2002年3月1日起施行。本规定施行前已经受理的案件由原受理人民法院继续审理。
  本规定人发布前的有关司法解释、规定与本规定不一致的,以本规定为准。

实体处理的司法解释(实质是法律精神)
第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要
为进一步贯彻“公正司法,一心为民”的方针,落实“公正与效率”工作主题,规范涉外商事海事司法行为,增强司法能力,提高司法水平,开创涉外商事海事审判工作新局面,最高人民法院于2005年11月15日至16日在江苏省南京召开了第二次全国涉外商事海事审判工作会议。各高级人民法院的分管院长、涉外商事海事审判部门的庭长、具有涉外商事审判管辖权的中级人民法院的分管院长、海事法院院长以及中央有关部门的代表共200人参加了会议。最高人民法院院长肖扬发表了书面讲话,副院长万鄂湘到会做了讲话。
会议总结交流了2001年来涉外商事海事审判工作的经验,研究了审判实践中亟待解决的问题,讨论了进一步规范涉外商事海事审判工作,为改革开放和经贸、航运事业提供司法保障的措施。会议形成以下共识,并形成纪要:
。。。。。
1、人民法院在审理国内商事纠纷案件过程中,因追加当事人而使得案件具有涉外因素的,属于涉外商事纠纷案件,应当按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。当事人协议管辖不得违反前述规定。
无管辖权的人民法院不得受理涉外商事纠纷案件;已经受理的,应将案件移送有管辖权的人民法院审理。
。。。。。。。
87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼,请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的,人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决;该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的,人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。

2、这是一起涉外案件吗?欺诈担保行为应适用何地法律?

2004年8月31日,江苏省海安县法院审结一起谎称公证须担保套取500万韩元引发的返还财产纠纷案,经调解,被告赵某同意将韩元转换成人民币分期归还原告丰某。

原告丰某与被告赵某均系海安县人,二人在韩国打工期间相识。因赵某在韩国时间较长,又是老乡,丰某对其比较信任。2003年11月,丰某请赵某帮助办理其子到韩国的有关手续,赵某满口答应,但其称在韩国办理公证需要交纳500万韩元保证金。同月,丰某交付赵某500万韩元及其它相关费用。不久,赵某交给丰某收费证明,并称其中500万韩元保证金于3个月后可取回。2003年底,赵某回国。2004年2月,丰某按赵某所说持收费证明前往韩国一公证处索取保证金,但公证处人员告知其,办理公证手续无需保证金,当时不可能收取保证金,并调取原收费记录交付丰某。丰某经核对发现,其所持收费证明上的所谓500万韩元保证金在原收费记录上并无反映,存在人为添加嫌疑。为此,丰某认定赵某所述不实,多次要求赵某返还“保证金”未果,引起诉讼。

 

第二章 国际私法关系的主体

请输入内容


 

第三章 国际私法的历史


 

莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”(Five-Choice-Influencing Considerations)

莱弗拉尔的“五点考虑”在美国法律选择实践中的影响是比较大的,因为他不是忙于分析各种各样的冲突情况去建立一种理论体系,而是试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素,以便为法官在法律选择过程中提供指导。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关系因素,所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”(Better Law Approach)。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏,所以该理论也遭到了许多学者的批评。

 

米尔科维奇诉萨里案”(Milkovich V.Saari,1973)

 

该案原告米尔科维奇、被告萨里和拉都是加拿大安大略省桑德湾城的居民。

1968年11月8日,他们三人一行驱车离开德湾胆城前往美国明尼苏达州图鲁斯城购买货物并观看演出。他们所坐的小车的所有权属于被告萨里,而且是他驾车开了第一段路程。当车子开到美国明尼苏达州鸽子江美国海关以后,由被告拉德接替萨里继续驾车,约在离边界40英里处的美国境内,小车跑离公路撞在路边的岩石上,致合原告米尔科维奇受伤。米尔科维奇伤后在图鲁斯城住院治疗约两个多月,尔后回到她在桑德湾城的家中。

被告萨里的小车的车库、注册登记地以及保险地,都是要加拿大安大略省。安大略省的法律如果适用于该案,那么根据其有关乘客法规规定,原告就必须对被告的显著过失行为负举证责任,才能获得补偿。然而,明尼苏达州法律中却不具有这种乘客法规。

 

托德法官指出,“有关侵权这一‘冲突法’领域,在过去十年中经历了戏剧性的变化。以那以前,大多数法院都愿意接受‘行为地法’说,这个理论在适用时被证明很方便,因为在任何一个特定的法院地所发生的事故都能确立这一点,即事故发生地的法律会得到适用。然而,各界学者都对这个根深蒂固的学说发动了抨击,‘贝科克诉杰克逊案’更是给了它以迎头痛击。”

托德法官在反对美国传统国际理论时介绍了另一个采用利弗拉尔教授方法的著名判例,即美国新罕布什限高法院著名首席法官凯尼森审理的“克拉克诉克拉克案。”托德法官指出,正当纽约州法院在变革传统国际私法遇到困难之际,新罕布什尔州最高法院受理了“克拉克诉克拉克案”,凯尼森法官在该案中所采用的理论后来被全国各地的法院所仿效。

 

在“克拉克案”中,克拉克夫妻俩驱车离开他们在新罕布什尔州的依据前往该州另一个地区去旅游,并准备当晚返回。当他们途经佛蒙特州时,车子出了事故,致使克拉克夫人受伤。后来,克拉克夫人在新罕布什尔州法律来高速他们之间的权利义务关系。新罕布什尔州没有有关乘客法规,而佛蒙特州却有此规定。凯尼森法官在决定适用何州法律时,对传统的“行为地法则”进行了顺顾和批评,主张采用影响法律选择的五个因素的理论来解决该案件的法律适用问题,而这个理论正是由利弗拉尔教授首先倡导的。

凯尼森法官在采用利弗拉尔教授的理论时分析道,在影响法院选择法律的五点考虑或标准中,前在考虑几乎不会有什么问题。结果的可预见性这一因素可以不予考虑,因为这一因素基本上只同合意性法律关系有关,也只有在这种关系中当事人才需要和可能事先知晓什么法律来调整他们的法律关系。很清楚,没有人愿意发生事故,所以在事故案,结果可预见性这一影响法律选择的因素几乎没有什么价值。凯尼森法官认为,维持州际秩序和国际秩序这个因素也不是很重要,因为根据这一因素,法院只有适用与案件有实质联系的法律才是可行的。至于第三个因素,也即司法任务的简单化也根本不会问题,因为一个法院如果被要求适用另一个州的法律,那么它是完全有能力实施好那个州的法律的,这与司法任务的复杂化是两个问题。

 

凯尼森法官指出,在决定法律选择问题上,最后两个影响因素具有最主要的作用。具体到“克拉克案”来说,凯尼森法官认为新罕布什尔州法院在适用法院地法方面具有利益,据此他得出结论道,既然新罕布什尔州法院具有利益,那么毫无疑问新罕布什尔州法律是较好的法律,应当适用于“克拉克案”。

托德法官在引用“克拉克案”观点之后,对“萨里案”得出结论道,原告米尔科维奇应当被准许根据美国普通法中有关过失的规定进行起诉,而且不应当受到加拿大安大略省有关乘客法规中准责任的约束。

 

托德法官说,“在本案中,重要的因素是法院地政府利益的优先和适用较好的法律”。“在我们寻求较好的法律规范时,我们深信普通法中有关的责任规范要比安大略省乘客法规中有关的责任规范好一些”。“据此,我们主张,明尼苏达州法律应当适用于该诉讼案件。”

当然,明尼苏达州法院的法官也有不同意这样做的,法官彼得地此判决就提出了异议。他认为,明尼苏达州法院在受理“萨里案”之前,就已经接受了“关系聚集地”或“重力中心地”学说,并在一些案件的审判中,把车辆出发地、最终目的地、驾驶员与乘客间法律关系缔结地、车辆注册登记睦和车库所在地等等视为关系聚集地,而从未将事故发生地视为实质性的关系中心地。但是在“萨里案”中,法院却一反常态,将事故发生地即明尼苏达州视为重力中心地,这显然是没有理由的。另外,彼得森法官还指出,在这个案件中,明尼苏达州法律未必就是较好的法律规范,因为对于加拿大的公民来讲,从正义的角度出发,或许加拿大法律才是较好的法律规范。

威斯康星州法院法官赫弗南部(Heffernan)于1973年审理的“亨克诉皇家保障公司案”(Hunker v. Royal Indemnity Co.,1973)

原告亨克是美国俄亥俄州居民,“皇家保障公司”也是该州的一家保险公司。皇家保障公司曾在俄亥俄州向另一个俄亥俄州居民布朗开具出一份责任保险单,而布朗则是:亨克案”中发生事故时的驾驶员和原告的同事。

亨克和布朗同是俄亥俄州另一家公司的雇员。他们俩人按照雇用合同驾车前往威斯康星州,但在威斯康星州同该州的一个居民所驾驶的车辆相撞,发生事故。由于亨克及其雇主都受俄亥俄州工人补偿法的约束,根据该法,亨克已得到一笔损失赔偿费用。但是亨克又在威斯星州法院对皇家保障公司提出起诉。

在“亨克案”中,威斯康星州不仅是法院地、事故发生地,而且事故当事人一方亦是该州居民;而俄亥俄州则是该案原告和被告的所在地,是出发地也是最终目的地。因此在该案中,上述两个州对该案件都具有某种实质性的联系。

 

赫弗南法官这样分析道,俄亥俄州与威斯康星州对于“亨克案”来讲都是具有利益的法域。因为,1、威斯康星州作为一个政府当然是要保护在其公路上驾驶车辆的司机和乘客的安全的。作为一个追求正义的州,其法院所关心的应当是实现正义,而不问诉讼当事人是何地居民。2、俄亥俄州具有利益是因为它认为,俄亥俄州的公民在他们被雇用期间受伤害或者遇到事故,这不会使他们贫穷,因为雇员在工作其间受伤的费用将由有关资方负责解决。俄亥俄州所关心的是工业生产的安全和稳定。于是俄亥俄州颁布了工人补偿法以确保那些接受在工业事故中受伤工人的医生和医院能得到补偿,因为受伤工人并不是州立或者私立机构的慈善对象。

赫弗南法官指出,分析这两个州的一般所在,只是为了表明对上述两个州的法律规范进行选择并不是荒唐的。他又指出,“亨克案”只存在一个关键问题,即是适用俄亥俄州法律规范(不准对一同被雇用的同事进行起诉)还是适用威斯康星州法律规范(准许对一同被雇用的同事进行起诉)的问题。

 

赫弗南法官认为,为实现威斯康星州政府利益而适用该州法律规范是威斯康星州法院的一项义务。因为威斯康星州法院在早些时候的早些时候的判例中就曾经主张,当法院地面对另一个法域的法律时,即使法院地通过对有关联系因素的分析而认为那个法域是可以被承认与案件有联系的法域,法院地法也仍然应当是法院地法院应首先考虑的,因为法院是一个州实现其政策的工具,而且确定和实现威斯康星州政策是一个威斯康星州法院的义务。

俄亥俄州法律不准对一同被雇用的同事进行起诉,具有一个限制条件,即使损害已经得到补偿,而“亨克案”原告亨克已经等到补偿。另外根据俄亥俄州工人补偿法,由于治疗可补偿的伤害人员,有关医疗单位应当得到补偿。

 

然而,威斯康星州侵权法却准许原告对一同被雇用的同事进行起诉,而且补偿费用不受限制,这就合人们怀疑,威斯康星州在使一个俄亥俄州居民获取超过其本州法律规定的补偿费用时是否具有明确或重大的政府利益。

赫弗南法官指出,在“亨克案”中适用俄亥俄州法律规范不会构成对国际私法发展的障碍。首先,俄亥俄州法律规范禁止对第三者起诉,并不是传统国际私法的表现,该法律颁布于1963年,而且是在对原来谁许对一同被雇用的同事起诉的法规否定的基础上建立的。其次,俄亥俄州法律这样规定也代表了一种趋势,加利福尼亚州、肯塔基州、密执安州、俄亥俄州以及西弗吉尼亚州都已颁布了有关这方面的成文法规。因此,威斯康星州法院无法证明本州法律规范在该案中比俄亥俄州法律规范好.

与此同时,适用俄亥俄州法律也不会侵损威斯康星州的政府利益和威斯康星州公民的利益,因为威斯康星州要求对受伤当事人进行补偿的政策,通过适用俄亥俄州法律至少可以得到部分实现。再说在该案中亨克和布朗也都不是威斯康星州的居民。

 

最后,赫弗南法官根据上述对“亨克案”的分析得出结论道,俄亥俄州法律规范是较好的法律规范,应当予以适用。

从利弗拉尔教授的理论在上述司法实践中的运用来看,在侵权案件中,法官一般只把注意力集中在最后两个影响法律选择的因素上,恰如利弗拉尔教授本人承认的那样,最后两个因素是关键的因素。

里斯的“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship)

  现在,美国冲突法的理论和实践最有影响,也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》,它是对美国各种学说的一种折衷,但仍以一种新的面目出现。

  他说,《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的,它只是寻求适用最恰当的法律。”在这种所谓中立法院的基础上,里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”(the most significant relationship)的概念,主张法院适用“最密切联系”地的法律,并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。

里斯确定的法律选择十项原则

一、法院必须遵循立法者制定的指导方针;

二、有助于国际或州际制度的实施;

三、法院应当适用法院地法;

四、应当考虑有关法律中的目的;

五、判决的确定性、可预见性和一致性;

六、保护当事人的合理意志;

七、努力适用具有重大利益的州的法律;

八、法律选择规范应当便于适用;

九、努力实现有关法律领域中的根本政策;

十、努力在具体案件中主张公正。

加州1961年伯恩克兰特诉福勒案(Bernkrant v. Fowler,1961)

遗嘱人格兰路德在生前曾口头方式允诺原告伯恩克兰特,如果原告能在约定期限之前还给他债务中的大部分款项,那么他会在遗嘱中规定,免除原告继续偿还剩余剩余债务的义务。原告伯恩克兰特基于这一允诺,按照遗嘱者的要求,在约定期限之前还了约定的款项。然而在遗嘱者格兰路德临终前,原告还欠六千美元的债务,而遗嘱人在其遗嘱中竟没有将原告的这一债款取消。据此,原告在加州法院起诉,要求遗嘱者指定的遗嘱执行人福勒履行口头协议。该口头协议是原告与遗嘱者在内华达州缔结的,而且原告也居住在这个州。遗嘱者死亡时的住所在加州,然而他在作出口头允诺时,其住所是在加州还是在内华达州这点不清楚。根据内华达州的法律规定,该项口头协议是合法有效的;然而,根据加州私法典第1624条第6款规定,有关遗嘱内容方面的协议,除非它与遗嘱相同都是以书面形式作成的,否则被视为无效。

 

思考:1.法院地加州在本案中是否有政府利益?加州和内华达州各自法律规定的目的是什么?

 2、当事人的正当期望是什么?如何权衡法院地加州法律规范中所体现的政策与保护当事人合理意志之间优劣?

 3、该案适用何地法律为最佳选择?对我们进行法律选择有何启示?

1961年纽约州法律审理的“基尔伯格诉东北航空公司案”(Killberg v. Northeast Airlines,Inc.,1961)

 

在该案中,纽约州居民基尔伯格在纽约乘坐被告公司的飞机前往马萨诸塞州南图卡(Nautucket)城,因该机在南图卡城降落时坠毁而丧命。当时马州有关法律所规定的合法限额为一万五千美元,而纽约州法律却没有规定补偿限额。纽约州法院在审理此案时,为实现其不适用马州有关补偿限额规定的目的,就公开追求具体案件中的公正这个原则。纽约州法院主张,应当由纽约州法律来决定损害赔偿计算问题,因为这首先是一个程序问题;其次,适用马州有关补偿限额规定,是违背纽约州公共政策的。

思考:

 1、该案中法院适用了追求个案公正的原则,你如何评价法院对这一原则的适用?

 2、该案由哪一法院行使管辖权较为合理?当事人是否构成挑选法院?

 3、法院以违反公共政策为由不适用马州法律,你对此如何评价?

奥廷诉奥廷案(Auten V. Auten,1954)

 

  奥廷夫妇于是1917年成婚于英国,他们与他们两个孩子一直在英国共同生活到1931年。,奥廷先生遗弃了奥廷夫人,来到美国生活;次年,他按照墨西哥人的离婚方式获得离婚,继而又同另一个女性结了婚。奥廷夫人知悉此情之后,便来到纽约城与奥廷先生谈判如何解决他们之间的纠纷。1933年6月,奥廷夫妇达成分居协议,该协议书规定,由奥廷先生每月付给奥廷夫人50英镑以维持她和两个孩子的生活,而奥廷夫人则必须回到英国去。另外,该协议书还规定,奥廷夫妇将继续分居下去,任何一方不得就分居问题提起任何诉讼;奥廷夫人不得在任何地区或国家以奥廷先生离婚以及再婚为由对他提起诉讼。

  协议缔结后,奥廷夫人回到英国,然而,奥廷先生却未能按约如数付钱给她,致使她与两个孩子的生活陷入贫困之中。1934年8月,奥廷夫人在英国法院起诉,指控奥廷先生通奸,并请求法院判决分居;1936年12月4日与1938年7月纽约法院两次传讯被告,责令他承担原告在诉讼期间的生活费用。奥廷夫人认为,这是能够使她获取生活费用唯一途径。

 

  1947年,奥廷夫人发现她在英国法院的起诉无多大作用,于是她又来美国在纽约州法院提起诉讼,要求奥廷先生根据当时的分居协议书赔偿从1935年1月1日到1947年9月1日的全部生活费用,共计26,564美元。然而,奥廷先生在承认缔结过分居协议书的同时指出,奥廷夫人在英国法院提出的分居诉讼本身就是对分居协议书效力的否认,从而使她丧失了根据协议获得生活费用的权利。对此,初审法庭和上诉法庭都肯定了被告的申辩,并驳回了原告的赔偿指控。

  在该案中,这两个法庭都主张适用纽约州法律,认为根据该法律,奥廷夫人在英国法院的起诉以及获得暂时生活费用的判决,构成了分居协议和否认该协议效力的事实,所以她的指控不能成立。

 

  然而,富德法官却认为,上述两个法庭之所以主张适用纽约州法律,是由于美国《第一次冲突法重述》中作了这样的规定:有关合同履行、解释以及效力等问题应当由合同地法来调整,而有关合同的实际履行总是则应当由合同实际履行地法来调整。而且“许多案例把这些规范视为具有结论性的规范。”但是富德法官却又指出,在该案中,更应当采用另一种方法,即被称之为“重力中心地”(center of gravity)或“关系聚集地”(grouping of contacts)法律选择方法。根据这种方法,法院并不是把当事人意志或者合同缔结地或者合同履行地视为至高无上的因素来考虑,而是把与具体案件具有最密切联系的国家法律视为决定性的因素,并适用该国法律。

 

  据此,法官富德指出,“通过对与纽约和英国有关联系因素的考察,我们不得不得出结论道,必须适用英国法律来决定”该案件,而不是适用纽约州法律,因为在该案中,纽约州与该案的唯一联系是,它是分居协议缔结地,但就是这种联系亦具有偶然性质。然而,该分居协议的双方当事人都是英国公民,他们的协议导致了他们的分居,更何况他们是在英国结婚、在英国生孩子、并作为一个家庭共同在英国生活了14年之久。另外,奥廷先生是在英国遗弃其妻子和孩子的。可见,英国在处理该案和适用其法律方面具有最重大利益。

   最终,纽约州最高法院否定了原判,主张适用英国法律来判决此案。

   “奥廷案”是第一个在审理合同案件的司法实践中否定美国传统国际私法理论的判例,该判例中所采用的“重力中心地说”或“关系聚集地说”为“最密切联系地”理论的形成奠定了实践性基础。

贝克斯特(Baxter)“比较损害方法”

  贝克斯特教授为了详尽地阐述他的“比较损害方法”,于1963年专门撰写了了一篇影响极大的论文――《法律选择与联邦制度》(choice of law and federal system,1963年),发表在《斯坦福法律评论》杂志上。

  在贝克斯教授看来,所谓“比较损害方法”,就是指导法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律,也即如果不适用它的法律规范,那么这个州的政策就会受到最大的损害。贝克斯特教授认为,法院在审理冲突案件时,总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。所谓内部政策,就是解决每个州内私人利益之间冲突的基础;而所谓外部政策,城不同私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出,在具体的真实冲突案件中,内部政策或目的在一般范围内受到最少损害的那个州,其外部目的应该服从另一个州的法律的外部目的。换言之,在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的,看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害,那么它的外部目的就应该实现,即适用它的法律。

 

  贝克斯特教授也假设了两个案例来阐明他的分析方法。不过,他恰恰是从与柯里教授利益分析方法相反的角度来探讨问题。贝克斯特教授所比较的不是哪个州的利益大些或重要些,而是比较它们的利益所受到的损害程度,受到损害大一些的州的法律将得到适用。

“比较损害方法”与“利益分析方法”之比较

  美国加利福尼亚最高法院于1976年作出的“伯恩哈德诉哈拉俱乐部”判决案,是一个典型的真实冲突案件。

  案件的事实如下:

  1976年1月24日,弗恩•迈尔斯和菲利普•迈尔斯两人从他们在加利神速尼亚州的居所地出发,驱车前往哈拉在内华达州开设的一个饮洒赌博俱乐部。到达俱乐部以后,他们两人喝洒一直喝到次日早晨才离开俱乐部,驾驶车辆返回加利福尼亚州。但是,当汽车以加利福尼亚州和第49号公路上行驶时,由于弗恩•迈尔斯仍处于昏醉状态之中,他所驾驶的汽车不知不觉地超过公路中心线而驶入对向车道,并与由原告里查德•A•伯恩哈德驾驶的摩托车迎面相撞,致使伯恩哈德受重伤。伯恩哈德也是加利福尼亚州的居民。据此,伯恩哈德对俱乐部老板哈拉提出起诉,指挥哈拉卖酒给一个易醉的人,并使他由于喝酒过多而致使第三者受伤。

  加利福一州法律明确规定,如果酒馆经营人卖酒给一个易醉的人喝 并因此而使第三者受到伤害,那么酒馆经营人对该第三者所受到的伤害要负责任。

 

  但是根据内华达州的法律规定,一个喝酒的主顾因喝醉酒而直接造成其他人受伤害时,酒馆经营人对受伤者提出的赔偿请求可以拒绝负责。

   第一,政府利益分析方法

   依照政府利益分析方法,法院必须确定的第一个问题是认定该法律冲突案件的真假性。我们看到,加利福尼亚法律规定中所体现的政策显然是要保护受害者的利益。由于该案受害者伯恩哈德是加利福尼亚州的居民,所以加利福尼亚州在该案件中适用本州法律规定方面当然是具有利益的。而内华达州法律背后的政策则是要保护在其境内开设酒的经营人,由于哈拉俱乐部的经营人是内华达州的居民,因此内华达州在该案件中适用本州法律规定方面也具有利益。

   可见,在这个案件中,不仅表现也两个州的法律规定存在着冲突,而且更主要的是在两个州的政府利益之间也发生冲突。

   根据上述分析,柯里政府利益分析方法把“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”视为真实冲突案件,因此也就产生了真正的法律选择问题。

 

n根据政府利益分析方法,法院在解决这类真实冲突案件时,无权衡量哪个州具有更大利益,因为这是立法机构的任务;法院此时只能履行其义务,适用法院地的法律规范来解决这类真实冲突案件。那么,加利福尼亚州法院在解决“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时,也只能适用加利福尼亚的法律规范。

  第二,比较损害方法

   贝克斯特教授提出的比较损害方法在判定案件中法律冲突的真假性问题方面,同柯里教授所主张的政府利益分析方法并无相左之处,因此,比较损害方法也把“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”视为冲突法律案件来对待。

  比较损害方法在把该案件确定为真实冲突案件以后,并不是象政府利益分析方法那样极为草率地主张适用法院地法,相反,它主张进一步分析,最后根据分析结果来决定适用何州法律。

 

  首先,比较损害分析方法要求对加利福尼亚州法律规范的政策予以分析,确定其目的。如上所述,加利福尼亚州法律政策,是通过制裁酒馆经营人的手段来给予某个居民在其境内因另一个人由于喝醉酒而给他带来的不幸伤害提供保护措施。

  那么加利福尼亚州法律的内部目的很清楚,就是要通过制裁本州的酒馆经营人来保护本州的受害人。然而,在“伯恩哈德哈拉俱乐部案”中,受害人伯恩哈德是加利福尼亚州居民,而酒馆经营人哈拉则是内华达州人,因此这就涉及到什么是加利福尼亚州法律的外部目的的问题。通过分析,我们也能比较明显的发现,加利福尼亚州法律的外部目的是,通过制裁卖酒给加利福尼亚州居民并使他导致他人受伤的酒馆经营人,来实现保护在加利福尼亚州的居民的政策。

  根据贝克斯特教授的比较损害分析方法,还应当对内华达州法律政策进行分析。在“柏恩哈德诉哈拉俱乐部案”中,内华达州法律政策主要是通过不给予第三者以法律保护来排除酒馆经营人的责任风险。

 

  同样,内华达州法律的内部目的也很清楚,就是要通过不给予居住在内华达州的第三者以法律保护来排除内华达州酒馆经营人的责任风险。然而,由于“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”中的第三者伯恩哈德是加利福尼亚州的居民,酒馆经营人哈拉是内华达州的居民,因此也涉及到内华达州法律的外部目的问题。按照同一分析方法,可以推知内化达州法律的外部目的是,通过不给予加利福尼亚州的第三者以法律保护,来达到排除内华达州的酒馆经营人的责任风险。

  在确定了两个有关州法律的内部目的和外部目的以后,根据贝克斯特教授的比较损害分析方法,第二个分析步骤应当是对内华达州和加利福尼亚的内部目的进行比较,确定何者受损害最大。

  假设加利福尼亚州最高法院在审理“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时,准备适用内华达州法律规范。适用内华达州法律规范的结果是使加利福尼亚法律的内部目的遭到了重大损害,因为这种作法将使几乎所有的加利福尼亚州居民处于不安全状况之中,而且剥夺了他们根据加利福尼亚州法律规范本应得到的保护。

 

  又假设加利福尼亚州高法院在审理“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”时,准备适用加利福尼亚州法律规范。适用加利福尼亚州法律规范的结果也会使内华达州法律的内部目的遭到损害,因为这就将使那些出售酒给加利福尼亚州居民的内华达州酒馆经营人承受责任风险。然而不能的是,适用加利福尼州法律规范只会使内华达州法律的内部目的遭受部分损害,因为那些不出售酒给加利福尼亚州居民的内华达州酒馆经营人仍不会处于承担责任的风险之中。

  通过上述的假设比较分析,我们可以得出另一个结论,在“伯恩哈德诉哈拉俱乐部案”中,由于内华达州法律的内部目的受到的损害比加利福尼亚州法律的内部目的受到的损害要小,所以内华达州的外部目的就应该服从加利福尼亚州的外部目的,换言之,由于加利福尼亚州法律的内部目的受到的损害重大,所以应当适用其法律使其外部目的得以实现。

  经过对“政府利益分析说”与“比较损害分析”方法的比较,本书作者以为,与其说这两种分析方法之间存在着重大差异,不如说比较损害分析方法是政府利益分析说的一种补充和一种发展。

依“肯塔基方法” 决定法律的选择

  这种方法是20世纪中叶在美国形成的,它不是理论工作者分析研究的结果,而是在肯塔基州法院的法官的努力下,由判例形成发展起来的,故称"肯塔基方法"。该方法的最基本特点是采用所谓"足够或充分联系"的原则,对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系,肯塔基法院就应该适用法院地法--肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同,它在适用法律的时候,并不要求法院对案情进行全面分析,找出最密切联系因素,而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见,肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。

“福斯特诉莱格特案”(1972)

 

  1967年9月9日,斯特林格夫人乘坐被告莱格特先生的车辆,在俄亥俄州朴茅斯城以北的美国第23号公路上发生了交通事故,结果斯特林格夫人丧生。斯特林格夫人的女遗产管理人福斯特在格林阿普县城巡回法院提出起诉,要求获得对死者的损失补偿费用和葬礼费用,其理由是被告在驾驶车辆时既有一性也有严重过失行为。

  为此,被告莱格特被直接传唤出庭。他在法庭上除了提出其他理由以外还用俄亥俄州法典中有关乘客法规为自己申辩。该法规这样规定:从本质上讲,不付车费的乘客不能由于受伤或死亡而从他或她所乘坐的车辆所有者或驾驶员那儿获得补偿,除非这种伤害或死亡是由该车辆驾驶员,所有者或者对驾驶负责的人的蓄意或蛮横行为所致。

 

  被告莱格特的证明反映,当年他47岁,与斯特林格曾是夫妻,但已离婚。后来二人又一起被C和O公路公司录用,并同在该公司设立于肯塔基州格林阿普县城露赛尔区的办公办公室里工作,他们两人共同工作已有好几年了。被告在30年代时曾一度信在格林阿普县城。然而在事故发生的许多年以前以及事故发生时,他则在俄亥俄州的朴次茅斯城与其父母同信,并在俄亥俄州投票、纳税、注册车辆、储蓄等等,这表明他在俄亥俄州具有合法信所,事实上,双方辩护人都承认在事故发生时,被告是俄亥俄州的合法居民。为了方便起见,被告许多年来经常住在露赛尔区的基督教青年会里。事故发生的一年前,被告在基督教青年会时租下了一间房,他平均每周在那儿住两夜。事故发生的几个月中,被告莱格特同斯特林格经常约会,相处很好。就在事故发生的前一天,他们还在一起打高尔夫球,并商量和同意在第二天去俄亥俄州的哥伦布城玩一天。为了执行这个计划,被告那天晚上住在露赛尔区的租房里,次日晨他驾驶小车来到斯特林格家把好接走,然后向俄亥俄州的哥伦布城出发。那于下雨,路面很湿,他们俩驱车行驶在美国第23号公路上,刚刚过了朴次茅斯城后,莱格特就试图超越一辆卡车,但他失去了对车辆的控制,小车冲入逆行车道,同一辆迎面开来的卡车相撞,斯特林格与卡车司机同在车祸中丧生。

   原告和被告都要求法院作出即时判决。巡回法院驳回了原告提出的请求,其依据是在这个案件中应当适用俄亥俄州法律,另外原告也没有证据可以证明被告的行为是蓄意的或蛮横的行。

 

  后来,原告福斯特提出上诉,肯塔基州上诉审法院特派员沃尔登认为,“福斯特放莱格特案”的关键总是是决定适用俄亥俄州法律还是肯塔基州法律。

  沃尔登特派员指出,被上诉者莱格特的辩护人认为,肯塔基州法院在审理另一案件――“韦塞林诉帕里斯案”时实质上背离了古老的但为普遍接受的规则,即侵权责任总是应当适用侵权行为地法来决定。在“韦塞林案”中,肯塔基州法院强调指出,如果继续奉行那条古老的规则,尽管这样做很简单,但是它却会使法院忽视考察当事人之间的真实关系和其他可能同公正结果有关的因素的必要性。在“韦塞林案”,肯塔基州法院承认“韦塞林案”是一个简单的案件,而且从常理来讲,结果只能是适用肯塔基州法律。

  另外在“阿内特诉汤普森案”中,俄亥俄州的一对夫妻在肯塔基州发生了车祸,后来妻子告了丈夫,要求对他给好带去的伤害进行赔偿。被告主张适用俄亥俄州法律,并以俄亥俄州法典中有关乘客法规的规定和俄亥俄州普通法中禁止妻子指控侵权的规定为自己申辩。肯塔基州法院在审理“阿内特案”时否定了被告的申辩,明确指出冲突问题就象“韦塞林案”中所主张的那样,不应当在“权衡利益”大小的基础上来决定,而应当在肯塔基州是否具有足够的或充分的联系以说明适用肯塔基法律是合理的这样一个基础上来决定。据此,肯塔基州法院认为,在“阿内特案”中,事故发生在肯塔基州这一个事实联系足以证明适用肯塔基州法律是合理的。

 

  沃尔登特派员认为,在考虑“韦塞林案”和“阿内特案”中的观点时,提出这样一个总是是恰当的,这个问题就是肯塔基州法院是否已经接受“最密切联系”规则,并将其适用于肯塔基州居民在其他州发生的案件中,以及其适用于其他州的居民塔基州发生的案件中。沃尔登特派员又指出,尽管提出这个总是是恰当的,但是可以说这不是肯塔基州法院的观点或政策。

  沃尔登特派员指出,毋庸置疑,肯塔基州法院已经抛弃了纯侵权行为地法规则,这表现在“安斯贝克诉格林博格案”以及后来的诸多判例中。肯塔基州法院这样做的理由很简单,即如果不考虑具体案体的情形和事实,并为了奉行一条在目前而且一直是争议极大的传统规则,而使当事人合法的权利无效,那么这就会造成不公正和不公平的现象。沃尔登特派员还指出,其他各州作出的判决以及学术杂志上发表的论文表明,法院在司法实践中已逐渐背离了严格适用侵权行为地法规则的道路。

 

  沃尔登特派员认为,当法院对某个案件主张管辖权时,其首要责任是奉行自己的实体法。最基本的法律是法院地法,若没有正当理由就不应当取代对它的适用。同时,法院不应当在其所审理的所有案件只采用某条规则或某几条规则。

  就“福斯特案”而言,沃尔登特派员认为,与肯塔基州的联系因素是大量的而且是密切的。例如,斯特林格是肯塔基州的终身居民;而被告莱格特在成为俄亥俄州居民以后,他还在肯塔基州租用了一间房,并且平均每周在那儿住两夜,以及他的工作与他的大部分社会关系也是在肯塔基州;旅游出发地和最终目的地也是肯塔基州。

  沃尔登特派员最后得出结论,在“福斯特案”中,肯塔基州法院应当适用法院地法。被上诉者莱克特提出的理由:事故发生在俄亥俄州以及他是俄亥俄州居民等,与肯塔基州同当事人的联系相比较,还不足以证明用俄亥俄州法律来取代法院地法的适用是合理的。沃尔登特派员再一次重申了肯塔基州法院在“韦塞林案”中的立场,只要肯塔基州与案件存在足够的联系――不一定是最密切的联系,那么就应当适用肯塔基州法律。

 

  前述肯塔基州法院所审理的三个主要判例概要叙述如下:

  1、“韦塞林诉帕里斯案”。在此案中,两个肯塔基州居民在印第安纳州发生的事故中受伤,印第安纳州法律规定驾驶可以不负责任,但是肯塔基州法院认为法院地有足够的联系,而适用了肯塔基州法律。

  2、“阿内特诉汤普森案”。在此案中,两个俄亥俄州居民在肯塔基州发生的事故中受伤,俄亥俄法律也规定驾驶员可以不负责任;但是肯塔基州法院认为,仅事故发在肯塔基州这一事实就完全可以说明法院地具有足够的联系。结果也适用了肯塔基州法律。

  3、“福斯特诉莱格特案”。此案案情已如上述,即一个肯塔基州居民和一个俄亥俄州居民(或称肯塔基州准居民)在俄亥俄州发生的事故中死亡和受伤,虽然俄亥俄州规定驾驶员可以不负责任,但是肯塔基法院认为法院地具有足够的联系,仍然适用了肯塔基州法律。

 

 

第四章 法律冲突与冲突规范


 

请输入内容

第五章 准据法的确定


 

上海市高级人民法院审理的"中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司"案

原告中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)受浙江省温州市金属材料公司的委托,于1984年12月28日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之后,旭日公司因无力履约,请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司(以下简称瑞士资源公司)。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传:"货物已在装船港备妥待运","装船日期为1985年3月31日",并要求中技公司"将信用证开给挪威信贷银行(在卢森堡),以瑞士工业资源公司为受益人"。同年3月26日,瑞士资源公司又向原告发出电传:"所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货",并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月1日,瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆,由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了《合同修改协议书》,约定将钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨,价款为229.5万美元不变,瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日,中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明:钢材"从意大利拉斯佩扎装运至温州,最迟期限为1985年5月5日,不允许分批装运,不允许转船运输","受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。"随后,瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日,载明装运人为瑞士资源公司,并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明,钢材数量为9161吨,货款为2290250美元。同年6月1日,中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后,原告因未收到上述钢材,从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复,或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促,瑞士资源公司才于9月5日回电称:"中国港口拥挤,船舶将改变航线","最迟抵达日期预计为1985年10月20日。"届时,原告仍未收到钢材,遂去电指责被告(瑞士资源公司)的欺诈行为,并声言要"将此事公诸于众"。被告于同年10月30日致电原告,全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此,原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼,要求被告返还货款2290252美元,赔偿银行货款利息951032.66美元,经营损失2048033.16美元,其他费用(包括律师费、调查费、佣金费等)301928.39美元,合计5591244.21美元,并申请诉讼保全。

上海市中级人民法院受理案件后,准许了原告的诉讼保全措施,裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款4408249美元,查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明,被告在意大利和西班牙既无钢厂,也无钢材;其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告以托运人并经其背书的提单上载明的装运船"阿基罗拉"号,于1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过,从而证明被告并未将钢材托运装船,所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称"中国港口拥挤"和"船舶将改变航线"的情况也纯属虚构。因此,上海市中级人民法院依法作出判决:瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款2290250美元;并赔偿钢材货款的银行货款利息873784.58美元,经营损失1943588.25美元,国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元,共计5136668.6美元。诉讼费13311美元,原告承担1082.18美元,被告承担12228.82美元。
瑞士资源公司不服一审判决,向上海市高级人民法院上诉称:双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款,原审法院对本案无管辖权;原审法院裁定准许诉讼保全,冻结上诉人与本案无关的货款不当;上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据;被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当;根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定,禁止间接损失,原判损害赔偿数额过高,并无事实和依据的支持,请求撤销原判。

上海市高级人民法院经公开审理确认:上诉人在无钢材的情况下,谎称"货物已在装运港备妥待运","装船日期为1985年3月31日","在我方银行收到信用证二周内交货",诱使被上诉人与其签订合同。这证明,上诉人在签订《合同修改协定书》时,就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后,在货物没有装船的情况下,向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据,以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海,依据民事诉讼法(试行)第22条关于"因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地人民法院管辖"的规定,以及该法第185、186条的规定,上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》,当事人签订的合同又有仲裁条款,中国法院无管辖权,其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼,因此,也不存在重复诉讼问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请,冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款,符合《民事诉讼法(试行)》第92条第1款和第93条第1、2款的规定,应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷,侵权人除应退还受害人的货款外,对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失,亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人钢材货款、赔偿被上诉人的钢材货款的银行货款利息、经营损失以及其他费用,并无不当。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行货款利息继续孳生,赔偿金额亦应增加。

据此,上海市高级人民法院于1988年10月11日判决如下:

(一)驳回上诉人瑞士资源公司的上诉,维持原判。
(二)上诉人应增加赔偿被上诉人中技公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.7美元,自宣判之日起10日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。
本案二审诉讼费由上诉人承担。


分析与评论
本案是我国法院审理的很有影响的国际私法案例,它涉及国际私法方面的很多问题,如我国法院的管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题、损害赔偿额的确定问题,但首要的最重要的还是识别问题,它直接决定或影响着其他问题的解决。因为如果将本案识别为合同纠纷,由于合同中订有仲裁条款,根据我国《民事诉讼法(试行)》第192条的规定,仲裁条款具有排斥法院管辖权的效力。我国和瑞士都是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国,该公约亦有类似的规定。因此,我国法院便必须解决这种情况下的仲裁协议能否排除法院的管辖权这一颇为复杂的问题。同时,在决定管辖权的根据,以何种冲突规范指引准据法,以及损害赔偿的计算方法等均要适用合同关系的有关法律规定。如果将本案识别为侵权纠纷,则要按我国《民事诉讼法(试行)》第22条关于"因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地人民法院管辖"的规定决定管辖权,并按侵权关系决定法律的适用和损害赔偿的计算方法。如果将本案识别为刑事犯罪,还可以对瑞士资源公司的主要负责人提起诈骗犯罪的刑事诉讼,实际上,瑞士法院已经对他们提起了刑事诉讼,所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题。
在本案中,我国法院显然是依我国的法律观念进行识别,同时充分考虑了原告的选择权,即在合同行为和侵权行为竞合的情况下,看原告提起侵权之诉还是合同之诉以决定案件的性质。在我国的司法实践中,常从分析当事人的目的出发,来区分合同不履行的行为和利用合同进行欺诈的行为。从本案的有关事实来看,被告自始至终使用欺骗手段,利用合同形式达到骗取钱财的目的,根本就没有打算履行合同;原告提起的也是侵权损害赔偿之诉。因此,上海市中级人民法院和高级人民法院将它识别为侵权行为是恰当的。最高人民法院在公报中予以公布,也表明了其支持和肯定态度。
但从判决的行文和冲突规则的适用来看,尚有下列问题值得进一步改进,这些问题也是我国法院审理涉外民商事案件时的普遍现象。

1.上海市高级人民法院在判决中分析道:"上诉人利用合同形式,进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。"这给人一种模棱两可的态度,从识别的角度来看,某一事实要么是合同纠纷,要么是侵权纠纷,在处理某一具体案件时,法院的识别必须是唯一的,本案的事实表明:被告自始便有欺诈的故意,并无"合同"可供"破坏"。
2.上海市高级人民法院裁定:"上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》,当事人签订的合同又有仲裁条款,中国法院无管辖权,其理由不能成立。"为何不能成立?判决书没有任何说明。要更加令人信服,可以作些理论上的分析。因为该条约在规定仲裁协议具有排除法院管辖权的效力时,设置了一个限制条件,即"该协议经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限"。法院可以从这个角度论证我国法院的管辖权。
3.在决定是否存在重复诉讼和诉讼保全是否恰当时,没有说明为什么要适用《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的有关规定,以及这些规定的具体含义。其实,这些程序法问题各国均适用法院地法,只要稍作分析,并不困难。
4.在决定损害赔偿的数额时,没有说明法律适用的过程。其实,本案在定性之后,应先适用《民法通则》第149条的规定,"侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法",然后,对"侵权行为为地"进行识别(解释),决定"侵权行为地"在我国,这就指引适用我国《民法通则》有关侵权行为的实体法规定,最终决定应赔偿的数额。

总之,本案应先依法院地法的观念进行分类,将它归类到侵权行为以后,依法院地法决定管辖权问题,然后依冲突规范所属的法律体系对有关的连结点(侵权行为地)进行解释,从而找到应该适用的实体法,最终确定诉讼当事人的权利义务关系。
提问:你对上述评论有何看法?

(2)依侵权准据法还是合同准据法确定合同中免责条款的效力:诺顿杀毒软件误杀操作系统致损索赔案

新华网广州2007年5月29日电(记者 舒静)广州市一名律师29日将诺顿告上法庭。广州市中级人民法院当日决定立案审理。
  自5月18日起,美国互联网安全技术公司赛门铁克旗下的一款安全产品——“诺顿”在升级病毒库时,误把Windows XP的几个关键系统文件当成病毒杀除,致使中国大量诺顿杀毒软件用户发生电脑系统瘫痪。 
  由于受诺顿“误杀”事件影响,自5月18日傍晚至5月20日晚,广东红棉律师事务所律师刘士辉的电脑一直陷于瘫痪。其间,刘士辉无论怎样操作都不能使电脑“复活”。他数次要求诺顿客服、NIS卡销售商及惠普公司技术人员上门服务并承诺给钱,但均遭到拒绝;后来只得聘请技术人员上门恢复系统,8G的数据才得以保全。 
  刘律师称,为维护合法权益,他依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108、237、243条规定,将位于美国加利福尼亚州的赛门铁克公司(Symantec Corporation)告上法庭,诉请判令被告赔偿损失1644元,判由被告承担本案诉讼费。 
  刘律师在诉状中称:“被告软件的误杀,造成原告赖以为生、须臾不离的电脑长时间瘫痪,严重侵犯原告的合法权益,目前已造成原告各种经济损失计1644元。按照中华人民共和国《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律的规定,被告必须予以赔偿。”
  刘律师称,自己使用的是诺顿正版杀毒软件,服务期限至2008年5月1日;并列出包括购买杀毒软件凭据、恢复系统收费发票、被告邮件等材料在内的九份证据。
免责条款 是否有效?
在对诺顿的使用者们进行采访的过程中,受访者对赛门铁克公司是否会进行赔偿均表示不报任何希望。当记者感到疑惑时,一些用户向记者解释,在使用诺顿杀毒软件之前,用户必须接受赛门铁克公司制定的用户协议。在该协议中,赛门铁克公司设置了免责条款。该协议规定“在适用法律允许的最大范围内,不论在此所述的任何补偿措施是否能达到其根本目的,Symantec(赛门铁克)或其子公司将在任何情况下不对任何特殊、后果性、间接、或类似的损害赔偿负责,包括不对因使用或无法使用软件而造成利润损失或资料遗失负责,即使Symantec(赛门铁克)已被告知可能发生此类损害赔偿。在任何情况下,Symantec Corporation(赛门铁克公司)及其特许人的责任将绝不超过软件的购买价。不论阁下是否接受,上述免责条款和限制声明都将适用”。“您同意所有与您访问或使用本网站有关的事务均受加利福尼亚州法律管辖。您同意加利福尼亚州圣塔克莱拉法院和加利福尼亚州北区联邦地区法律享有上述相关事务的专属管辖权并将该法院作为审理地点。”
  根据该协议,用户在使用该软件时,根本无权选择接受或者不接受,只要你使用诺顿,那么该条款就有效。如果真是这样的话,受损失的用户索赔确实将非常困难。为此,胡钢律师认为,该条款属于不平等条款,应视之为无效。用户可以依据损失进行索赔。
         对此,记者在《消费者权益保护法》中找到了依据,该法第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”
如果该免责条款无效,那么是否意味着用户可以依法要求公司进行赔偿呢?根据该法第十一条规定,“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利”。
         中国政法大学民商经济法学院院长王卫国教授在接受中央电视台经济半小时栏目采访时也说,根据我国《民法通则》和《消费者权益保护法》的相关条款,诺顿杀毒软件的生产商赛门铁克公司毫无疑问应该为此事承担民事赔偿责任。而对赛门铁克公司宣称他们和用户之间签有免责条款,王教授认为:“在任何国家,不管是在美国、在中国、在日本,格式合同的免责条款不能成为产品侵权责任的抗辩理由,他不能抗辩,也就是说他不能援引他的合同上的免责条款来主张免除他的侵权责任,侵权责任是法定责任,而不是约定责任,只要消费者购买的诺顿软件是正版,无论有无发票,诺顿都应当承担责任。”
       思考:(1)王教授直接依据中国法律判定美国公司应当对消费者承担责任有什么问题吗?
      (2)本案作为一个涉外案件,是侵权纠纷还是合同违约?诺顿公司与购买其杀毒服务之间是什么法律关系?其瑕疵免责条款应依据什么法律确定其效力?
       (3)刘律师的1644元损失是合同损失还是侵权造成的损失?其请求的合法性的确定应当适用中国法还是美国法?
       (4)美国诺顿公司的免责条款效力的准据法如何确定?其用此免责条款对抗中国消费者的损失赔偿请求,这一问题应适用何地法律来确定其效力?
 

反致: 法国最高法院1878年审理的福尔果案

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子,5岁时随其母去法国,并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产,但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡,又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律,他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范,本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者"事实上的住所地法",因而反致于法国法。据此,法国法院接受这种反致,认为这笔财产依法国民法为无人继承财产,应收归国库。

请问:法国法院在此案中采用反致是否合乎情理?为什么?
 

转致: 英国法院1887年判决的特鲁福特案

特鲁福特是一瑞士公民,在法国有住所,在英国有动产,他有一独生子。特鲁福特死在法国,留下一项遗嘱,将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉,要求继承这笔遗产。英国冲突法规定,动产继承适用被继承人住所地法,因而指向法国法,而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法,因而指向瑞士法。最后,英国法院按瑞士实体法的规定(被继承人的子女应继承90%的遗产)判决此案,使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

请问:英国的冲突规范指向法国法,法国的冲突规范指向瑞士法,而英国法院最终停止在瑞士实体法的适用上,你对此做法有何评价?

先决问题:加拿大法院1963年审理的施韦贝尔婚姻案

本案女方当事人与第一任丈夫均为住所设在匈牙利的犹太人,婚后不久,夫妇二人决定离开匈牙利去以色列。前往以色列途中,他们在意大利按犹太人的一种司法外离婚方式离了婚。当时,他们的住所仍在匈牙利。后来,他们到达以色列,并在该国设立了住所。一次,女方当事人到加拿大探亲期间认识了本案男方当事人,二人随后在加拿大多伦多结婚。以后,本案男方当事人在加拿大安大略法院提起诉讼,要求法院宣告他与本案女方当事人之间的婚姻关系无效,理由是女方当事人与他结婚构成重婚。

初审法院依其冲突规范适用了当事人原始住所地法即匈牙利法律,按照该法律规定,女方当事人与其第一任丈夫在意大利的离婚是无效的。因此,法院判决女方当事人在加拿大的再婚行为无效。妇方当事人不服,提起上诉。

上诉法院认为:本案要确定女方当事人是否具有再婚能力,必须先确定女方当事人与其第一任丈夫的离婚是否有效,这是一个先决问题,对它的解决,如果是适用她的住所地法即以色列的法律,将违背国际私法的原则,容易导致某人在一国被认为有效的离婚而在另一国又被认为仍未离婚;如果在以色列法院起诉确定女方当事人的身份,她无疑会被认为是单身女。于是,上诉法院依以色列冲突规范确定先决问题的准据法,根据准据法的规定,判决女方当事人与其第一任丈夫的离婚为有效,从而确认她具备再婚能力,第二次婚姻有效。男方当事人不服,提起上诉。

加拿大最高法院维持安大略上诉法院的原判,裁定确认女方当事人再婚有效,根据是,按她的婚前住所地法(以色列法),她与其第一任丈夫的离婚有效,她已取得单身女子的身份。
请问:
你认为法院解决本案先决问题适用安大略的冲突规范,还是以色列的冲突规范更为合理?为什么?
 

法律规避:(1)法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决

该案原告鲍富莱蒙王子的妃子,原为比利时人,因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍,后欲离婚与一罗马尼亚人结婚,但当时法国的法律不准离婚(1884年以前),她便只身移居德国并归化为德国人,随即在德国获得离婚判决,然后在柏林在与罗马尼亚的比贝斯哥(Bibesco)王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为,依照法国法,离婚虽然应适用当事人的本国法,但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机,显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定,因而构成了法律规避,判决她在德国的离婚和再婚均属无效。

请问:
你认为如何判断行为人的目的才比较合理?你对法国法院的判决有何评论?
 

(2)法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱(Ferrai)夫妇为意大利人,为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定,两人商定由妻子归化为法国人,并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为,而且依法国冲突规范适用当事人本国法,作出了准予离婚的判决。不过,不少法国学者对此提出异议,认为规避外国法也是法律规避。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为;而且,在规避外国法的同时,也规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。

请问:
你认为对规避外国法应持何种态度?为什么?

(3)中国银行(香港)有限公司与铜川鑫光铝业有限公司、珠海鑫光集团股份有限公司担保合同纠纷案

广 东 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书

(2004)粤高法民四终字第6号

  上诉人(原审被告):铜川鑫光铝业有限公司。住所地:陕西省铜川市郊区雷家沟。
  法定代表人:张健。
  委托代理人:崔建民、李强,均为陕西英博律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告):中国银行(香港)有限公司。住所地:香港特别行政区花园道1号。
  法定代表人:和广北,总裁。
  委托代理人:阿永喜、郑志斌,均为北京金杜律师事务所深圳分所律师。
  原审被告:珠海鑫光集团股份有限公司。住所地:珠海市香洲区吉大海洲路金苑大厦。
  法定代表人:王宏,董事长。
  委托代理人:夏文树,该司职员。
  上诉人铜川鑫光铝业有限公司(下简称铜川公司)因与中国银行(香港)有限公司(下简称银行)以及珠海鑫光集团股份有限公司(下简称珠海公司)担保合同纠纷一案,不服广东省珠海市中级人民法院(2002)珠法民四初字第4号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
  银行以珠海公司和铜川公司为案外人金明亮公司向银行借款提供担保为由,向原审法院起诉要求珠海公司和铜川公司承担担保责任。
  珠海公司在原审中答辩认为:为查明本案有关全部事实,切实维护当事人的合法权益,应当追加香港金明亮公司为本案的被告;本案的审理应当适用中国法律;银行的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效,且未在保证期间内要求保证人承担保证责任,珠海公司的保证责任应当依法免除。
  铜川公司在原审中答辩称:《不可撤销担保契约》不是当事人双方真实意思表示,对铜川公司不发生法律效力;本案担保无效;本案应使用中国内地法律予以审理;银行的诉讼请求已过诉讼时效。
  原审法院经审理查明:银行和案外人金明亮公司均是在香港注册的公司。1997年2月 18日,新华银行香港分行(后并入银行;其权利和义务由银行继受)与金明亮公司签订了一份《还款承诺函》,约定由新华银行香港分行贷款贰佰万美元给金明亮公司,并约定了还款期限、年利率等事项。为了担保上述贷款,珠海公司和铜川公司作为保 证人分别于 1997年1月 8 日、同年2月 3日向该行出具《不可撤销担保契约》。两份担保契约均约定保证人承担连带责任, 约定由香港法律管辖。
  在原审法院审理本案期间,银行已就主合同纠纷以借款人金明亮公司等为被告向香港特别行政区的法院提起诉讼。香港特别行政区高等法院(原讼法庭,以下称香港法庭)于2003年3月4 日作出判决,判令金明亮公司支付:1、美金1877879.60元或在支付时同等港币的数额;2、自 2003年1月11日至该裁决日期为止;按美金 100万元的数 额或在支付时同等港币的数额支付,以最优惠利率加年利率百分之一计算利息,其后以裁决利率计算直接至全部清偿为止;3、固定讼费为港币1015元。
  原审法院认为,《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖,但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保。而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定,当事人规避内地强制性和禁止性法律规范的行为,不发生适用香港法律的效力。因此,《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。关于诉讼时效等在内的其他争议,适用当事人约定的香港法。香港时效条例第4条规定:基于简单合约的诉讼时效为6年、盖印文书的诉讼时效为12年。银行主张放款日为1997年3月5 日,即使从该日起算,至今仍在香港法规定的时效期间内。法院采纳银行的意见,认定本案诉讼时效期间未届满。《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保。根据1987年6月17日国务院批准、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》和 1991年 9月 26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》,境内机构对外提供担保应经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第(一)项规定:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的,对外担保合同无效。由于未经国家外汇管理部门批准,珠海公司和铜川公司提供的担保均应认定无效。就主合同纠纷,香港法庭已经作出判决,确认了主债务的数额。银行提供的香港法庭的判决等证据,证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实。珠海公司和铜川公司未提出证据予以反驳,对香港法庭判决中确定的关于银行与金明亮公司之间的主债务有效存在及其债务的数额,应作为事实予以确认。因合同被确认无效适用内地的法律,则无效的后果(法定后果)也必然由内地法律确定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,担保合同无效造成债权人损失,担保人有过错的应承担赔偿责任。银行与珠海公司和铜川公司均应知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定,却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保,由此造成担保合同无效,双方均有过错。依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定,珠海公司和铜川公司仅应对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。金明亮公司不能清偿的债务,其中本金一项,银行向法院请求的数额少于香港法庭判决的数额,法院根据银行的请求,认定金明亮公司应该清偿的债务本金为100万美元。因珠海

分享到: 收藏
频道总排行
频道本月排行