2012司法考试民诉口诀集锦
2012-09-28 09:15:22   来源:   作者:zhangshiquan     点击:

  

2012司法考试民诉口诀集锦

考点最高人民法院确定由中级法院管辖的案件

“券商欲(域)在海港中(仲)写专著,确定中院来管辖,商标著作有例外”(口诀)

①海事海商案件②专利纠纷案件,包括专利权属纠纷③商标民事纠纷④著作权民事纠纷⑤涉及域名的侵权纠纷案件⑥虚假陈述证券民事赔偿案件⑦重大的涉港、澳、台民事案件⑧仲裁类案件

 

考点海事损害:(《民诉》第31条、《海诉》第6条)

1船舶碰撞:因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖。

“海损事故管辖地,撞到被扣”(口诀)

2海难救助:因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。

3共同海损:因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖。

“共同海损,道(到)理终,无被告”(口诀)

 

考点引起必要共同诉讼的具体情形“靠借代、分继合、保共营,进行诉讼要追加”(口诀)

①挂靠:见《民诉意见》第43条。

②借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书,银行帐户:见《民诉意见》第52条。

③代理关系中的连带责任:见《民诉意见》第55条。

④企业法人分立:见《民诉意见》第50条。

⑤继承遗产的诉讼:见《民诉意见》第54条

 

考点委托诉讼代理人特别授权问题

《民诉法》第五十九条委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

《民诉意见》69、当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。

“承和反上,特别授权”(口诀)

 

考点证人不能出庭的法定情形(《证据》第56条)

“若(弱)赶(岗)路不可看(不可抗)他,无需出庭”(口诀)

第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”,是指有下列情形:

(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

(二)特殊岗位确实无法离开的;

(三)路途特别遥远?交通不便难以出庭的;

(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;

(五)其他无法出庭的特殊情况。

前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

 

考点无须证明的事实(《证据规定》第9条、民诉136)“公自知认定裁判,无需举证来证明”(口诀)

(1)自然规律及定理;(绝对免证)(2)当事人自认的事实;(3)众所周知的事实;(4)推定事实;(5)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(6)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(7)已为有效公证文书所证明的事实。

考点自认的例外“身份不自认,害他不自认,妥协无不利,状中撤回易”(口诀)

第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据第六十七条在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第七十四条诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

 

考点举证责任的倒置(难点)

“专环共医,是倒置;高建动产,非倒置”(口诀)

①方法专利新产品制造方法不同于专利方法(倒置)

②高度危险作业受害人故意

③环境污染免责事由(正置)、因果关系(倒置)

④建筑物(搁置物、悬挂物):所有人或者管理人无过错

⑤饲养动物受害人有过错、第三人有过错

⑥产品免责事由

⑦共同危险因果关系(倒置)

⑧医疗因果关系(倒置)、无过错

 

考点根据当事人申请调查收集证据

第十七条符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

“保存须职权、秘密与隐私、客观而不能”(口诀)

 

考点孤证不得为证――不能独立作为认定案件事实的依据(《证据规定》69)

第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

(三)存有疑点的视听资料;

(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

“复疑人未利,不能单独作证据”(口诀)

 

考点延期审理(民事诉讼法第132条)

“必临新证,要延期”(口诀)

第一百三十二条有下列情形之一的,可以延期开庭审理:

(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;

(二)当事人临时提出回避申请的;

(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;

(四)其他应当延期的情形。

 

考点诉讼中止(民事诉讼法第136条)

(1)诉讼中止的情形“死丧终不另(利),要中止”(口诀)

1)一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

5)此案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

注意:司法考试中要谨慎判断一案是否以另一案的审理结果为依据

6)其他应当中止诉讼的情形。

 

考点不适用简易程序的案件“督公特破二重案,多人再次下落不明,不能适用简易审”(口诀)

第一条基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:

(一)起诉时被告下落不明的;

(二)发回重审的;

(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;

(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;

(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

 

考点简易程序应当先行调解的案件

“老(劳)公(工)叫(交)伙计(继)领(邻)份(婚)债(宅)表(标),应当先调才能审”(口诀)

第十四条下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:

(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;

(二)劳务合同纠纷;

(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;

(四)宅基地和相邻关系纠纷;

(五)合伙协议纠纷;

(六)诉讼标的额较小的纠纷。

但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

 

考点简易程序的特点

[总结]“口头起诉、喇叭通知;立即审理、一次开庭;独任审判、简便审理;直接调解、三月结案”(口诀)

考点不适用调解的案件(《调解规定》第2条)

“督公特破、婚身执行,不能来把调解作”(口诀)

《调解规定》第二条对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。

 

考点不制作调解书的情形(诉90,调18)

“维和即履案,不作调解书,只因无执之必要”(口诀)

《民诉法》第九十条下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:

(一)调解和好的离婚案件;

(二)调解维持收养关系的案件;

(三)能够即时履行的案件;

(四)其他不需要制作调解书的案件。

 

考点先于执行的适用范围

“四费一金兼劳酬;(立即)停止工费,这样的案件可先执”(口诀)

(1)追索赡养、扶养、抚育费,抚恤金,医疗费用;

(2)追索劳动报酬;

(3)情况紧急。

4种情形:

①需要立即停止侵害、排除妨碍的;

②需要立即制止某项行为的;

③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;

④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

 

考点执行中止(《执行规定》102.103.民诉法第232条)

“言(延)异终死、无争破重(仲)担,执行要中止”(口诀)

1)申请人表示可以延期执行的;

2)案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的;

3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承权利或承担义务的;

4)作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

5)人民法院认为应当中止执行的其他情形

①人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;

②被执行人确无财产可供执行的;

③执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;

④一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;

⑤仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。

 

考点执行终结(民诉法第233条)

“两撤两死没能力,执行不得不终结”(口诀)

1)申请人撤销执行申请的;

2)据以执行的法律文书被撤销的;

3)作为被申请执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收人来源,又丧失劳动能力的;

6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

 

考点国内撤销仲裁裁决的理由

“没协议、超范围、程序也违法;伪证据、瞒证据;枉法作裁决;还把社会公益来违背,这样的裁决要撤销。”(口诀)

1)没有仲裁协议的;

2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

4)裁决所根据的证据是伪造的;

5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

 

考点撤销(或不予执行涉)涉外仲裁裁决的(民诉法260条)理由

“没协议、超范围;程序、规则不一致;没通知、未陈述,老外感到不公平;还把社会公益来违背,这样的裁决可撤销、不执行。(口诀)

1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

 

考点撤销该仲裁裁决的程序

“撤销仲裁裁决三步走:六月申,中院审;合议庭,两个月。”(口诀)

考点仲裁裁决不予执行的理由(针对国内仲裁)

“没协议、超范围、程序也违法;证据不足、法律错;枉法作裁决;还把社会公益来违背,这样的裁决不执行。”(口诀)

1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

4)认定事实的主要证据不足的;

5)适用法律确有错误的;

6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

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