<第一章>民事诉讼法学概述
2011-09-27 20:52:54   来源:   作者:张燕     点击:


本章重点:1.民事诉讼
2.民事诉讼法
本章难点:1.民事诉讼与民事诉讼法的关系。
2.民事诉讼法学是专门研究民事诉讼实践和国内外民事诉讼理论的科学。

本章教学时数:二学时

第一节    民事冲突与民事诉讼

一、 民事冲突
(一)民事冲突的概念
    所谓民事冲突是指民事主体基于各种原因对民事权益状态或民事权利归属的认识不一致所产生的矛盾。民事冲突,有人又称作民事争议或民事纠纷。如婚姻家庭冲突、著作权冲突、荣誉权冲突、债权债务冲突、损害赔偿冲突、合同冲突、海损事故冲突、货物买卖冲突、房屋租赁冲突、山田水利冲突、森林草原所有权归属冲突等等。
形成各种民事冲突的原因是相当复杂的。有政治的原因也有经济的原因;有社会环境原因,也有人文个性的原因。
(二)民事冲突大体上有下列特点:
    1、民事冲突主体的平等性。无论是公民之间或是法人之间产生的冲突,也无论是中、外公民或是中、外法人之间出现的矛盾,冲突主体始终置身于社会主义市场经济之中,相互之间不存在命令服从上下隶属关系,在法律法规面前并无高低贵贱之分。
    2、民事冲突内容的特定性。平等主体之间产生的民事冲突,从质上说尚未激化为刑事犯罪,从度上说并非是无益之争而是民事权利义务之争。这种权利义务之争可以高度概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。
    3、民事冲突的可处分性。民事冲突主体的平等性和内容的特定性,决定了主体对内容的可处分性。基于不同的理由,主体可以行使权利,也可以让渡权利。
    4、民事冲突的可处理性。既然是民事财产权利或人身权利义务之争,主体又享有处分的权能,因此,任何民事冲突都可以采用和平的方法处置,实践证明它们是可以平息和解决的。
    二、 解决民事冲突的途径
    在我国,解决民事冲突的方式有下列五种:
    (一)当事人自行协商和解。当事人是民事冲突的主体,根据国家法律,他们对争议的事项享有充分的处分权能。是否行使处分权能、何时行使处分权能以及以何种方式行使处分权能皆由当事人自行决定。
    (二)有关部门依职权处理。
    (三)人民调解委员会(组)调解。
    (四)仲裁委员会仲裁。所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下,在民事冲突双方当事人的参与下,依法对民事冲突居中审理并制作一定法律文书平息冲突的方法。仲裁属民间性质。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说,提交仲裁必须以双方当事人同意为前提,否则,仲裁程序不能启动。在通常情形下,仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁的最大特点是快速、简便。随着国家法制的日益健全,仲裁正越来越受到人们的青睐。
   (五)民事诉讼。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。相对于人民调解、当事人自我平息、单位(或部门、社区)处理和仲裁机制而言,民事诉讼是典型的公力救济形式。这种公力救济的最大特点是具有特殊的法律强制性。民事诉讼还是国家处理民事冲突的最有效也是最后的手段。因此,国家往往要对诉讼的主体、程序、制度等作出严格的规定。
以上五种调整民事冲突的机制,在现实生活中均具有重要的作用。到底选择何种机制解决民事冲突,其主动权在当事人手中。
    三、 民事诉讼
    所谓民事诉讼是指国家为维护公民、法人和非法人团体的民事权益,在当事人和除当事人之外的全体诉讼参与人的参加下,人民法院依法审理和解决民事冲突以及强制执行生效法律文书的活动。
    民事诉讼具有以下特点:
  (一)具有公力性质。民事诉讼不同于其他解决纠纷方式,它是在国家审判权力介入之下,对民事纠纷通过国家的司法程序进行解决。
  (二)民事诉讼具有严格的规范性。民事诉讼活动必须依法进行。依法的含义一是依照民事实体法,二是依照程序法。
  (三)民事诉讼具有明显的阶段性。民事诉讼活动是分阶段向纵深推进的一种活动。民事诉讼活动是不能一蹴而就的。根据民事诉讼法的规定,民事诉讼活动分为一审阶段、二审阶段、执行阶段和审判监督阶段。在每一个审理阶段里又细分为起诉阶段、法庭准备阶段、开庭审理阶段、制作和宣告判决阶段等。一般地说,前阶段是后阶段的基础和前提,后阶段是前阶段的继续和延伸。
    民事诉讼有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼专指民事案件的审理和判决过程,不包括生效判决的执行阶段。广义的民事诉讼不但包括案件的审理和判决阶段,而且包括生效判决的执行阶段。现阶段我国的民事诉讼属于后者。
    四、 民事诉讼的目的
    民事诉讼的目的,实质上是指国家设计的民事诉讼制度所企求达到的目标或结果。由于政治、经济、文化等原因的作用,不同的历史阶段对民事诉讼的目的有不同的表述。因此,在理论上形成了不同的学说:
   (一)私法权利保护说。又称私权保护说,该说认为,国家设立民事私法制度,表明其禁止当事人通过私力救济去实现自我的权利。作为代价,国家就应当承担起保护当事人权利的职责。故民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私权。
   (二)私法秩序维护说。该说认为,民事诉讼制度是国家设立的,设立目的的着眼点是为了社会整体的利益,而不是单纯为了某个人的私法权利,虽然它在客观上也起到了维护私人权利的作用,但从立法者的角度看,它的根本出发点还是维护统治阶级所还需要的私法秩序。
   (三)纠纷解决说。此说认为,在历史上,程序法先于实体法的存在。即使在私法不太发达的社会里,解决纠纷的手段和制度即已存在。民事诉讼就是解决纠纷的程序和手续的总和,所以,不能认为民事诉讼的目的只是实现私权,它并不是以确认当事人原有的权利为出发点,而是为了解决纠纷。
   (四)程序保障说。此说认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是结果的正当。国家设立民事诉讼制度的根本目的是保证当事人在诉讼中有平等的法律地位,在过程中能平等地使用攻防手段,不能认为民事诉讼程序仅仅是法院达到正确判断的手段,事实上,民事诉讼过程本身就是民事诉讼的目的,民事诉讼的目的在于为实现当事人的自律性的纷争解决提供程序的保障。
   (五)多元说。即认为审视民事诉讼的目的不能仅从国家的角度也不能仅从当事人的角度,而应当从多角度多层次审视。民事诉讼的目的既有对当事人私权的维护,又有对民事纠纷的解决,也有民事程序的保障,还有统治阶级私法秩序的维护。
    五、民事诉讼与其他解决纠纷方式的异同
  (一)民事诉讼与其他救济方式有着诸多共性:
     1、本质相同。民事诉讼从本质上说是对当事人民事权益的救济,其他非诉讼救济方式(如和解、调解、行政机关处理和仲裁)本质上也是对当事人民事权益的救济;
     2、功能相同。就目的和作用论都具有定纷止争的功能;
     3、就参与主体而言都必须有当事人参加,有时也有证人和其他利害关系人参与;
     4、就救济方式的原则而言均须坚持合理、公平。
   (二)民事诉讼与其他救济方式也存在许多差异:
    1、民事诉讼与当事人自行协商和解的区别。当事人自行协商和解的基础是当事人的意思自治,它不存在第三者的介入。民事诉讼则是第三者(人民法院)对纠纷介入的机制,此其一。其二,当事人自行协商一般不存在固定的程序和格式,民事诉讼则必须遵循固定的程序和格式;其三,当事人自行协商的结果只对双方当事人有道德上的约束力,对社会及第三者并不能产生任何拘束力,因此当事人自行协商的结果不能请求法院强制执行。经过民事诉讼形成的法律文书则体现了国家的意志,一旦生效就具有法律的权威性和特殊的强制力,一方当事人拒不履行时他方有权请求执行机关强制实现。
    2、民事诉讼与单位(部门或社区)处理民事纠纷的区别。单位(部门或社区)处理民事纠纷是职责使然。实践证明,单位(部门或社区)处理民事纠纷时并不存在一成不变的程式,虽然它也要讲是非曲直,但更多的是作劝说工作,虽然也要讲证据但更多的是讲利弊得失,站在领导者的角度规劝双方是此种非诉讼救济方式的基本特点。民事诉讼则是人民法院秉公执法、居中裁判,它严格地按照事实为根据法律为准绳的规则行事。单位(部门或社区)依职权处理完纠纷后不制作法律文书,而民事诉讼的结果肯定会形成法律文书。
    3、民事诉讼与人民调解的区别。其一,二者法律性质不同。其二,根据不同。第三,主持人不同。其四,效力不同。
    4、民事诉讼与仲裁的区别。首先,二者的法律性质不同。其次,二者提起的条件不同。最后,二者的程序设计、原则制度也有许多不同之处。

第二节 民事诉讼法

一、 民事诉讼法的概念
(一)民事诉讼法的概念
    所谓民事诉讼法,是指由国家制定的规定人民法院、当事人及当事人之外的所有诉讼参与人进行民事诉讼活动和执行活动的法律规范。
民事诉讼法既是人民法院处理、解决民事案件的操作规程,又是当事人起诉、应诉,进行诉讼和申请执行的行为准则,也是除当事人之外的所有诉讼参与人必须遵循的法律规范。
   (二)民事诉讼法的性质
民事诉讼法是国家的基本法之一。民事诉讼法在国家的法律体系中占有十分重要的地位。它充分地体现了国家对民事诉讼的基本要求。没有民事诉讼法,民事实体法所规定的权利将失却强有力的司法保护;没有民事诉讼法法院难以实现自己的审判权;没有民事诉讼法当事人将难以实现自己的诉权。
    民事诉讼法是程序法。在法学理论中,人们一般把法律分为实体法和程序法两大类。凡规定公民、法人在现实生活中的权利义务者为实体法。凡规定公民、法人行为方式或行为过程的法律称为程序法。民事诉讼法属于程序法。民事诉讼法规定:当事人如何起诉、应诉、进行诉讼,法院如何循序渐进的公正、公平地解决纠纷、平息矛盾,其他诉讼参与人如何为诉讼行为等。当主体不遵循民法规范或在遵循民法规范过程中产生了歧见时就有可能诉诸法庭。这时,民事诉讼法的功能就会充分呈现出来。
    民事诉讼法是部门法。民事诉讼法只调整民事纠纷的解决这一个法律部门。对于其他纠纷如行政纠纷等由其他法律部门调整。
  (三)形式意义上的民事诉讼法与实质意义上的民事诉讼法
    民事诉讼法有广义和狭义之分。广义的民事诉讼法包括民事诉讼程序和民事执行程序两大部份;狭义的民事诉讼法只包括民事诉讼程序部份。
    民事诉讼法有形式意义的民事诉讼法与实质意义的民事诉讼法之说:所谓形式意义的民事诉讼法,是指从外观上从形式上一望即知它是民事诉讼法,如《中华人民共和国民事诉讼法》。所谓实质意义的民事诉讼法是指能规范民事诉讼活动的法律法规。除《中华人民共和国民事诉讼法》外还包括隐含在其他法律中实质上对民事诉讼起着潜在指导作用的相关规范。例如,宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;《人民法院组织法》第6条规定“各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院对于不通晓当地语言文字的当事人,应当为他们翻译。在少数民族或者多民族聚居地区,人民法院应当用通用的语言文字进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”《婚姻法》规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”;《民法通则》第24条规定“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤消对他们的死亡宣告”等等。此外,最高人民法院有关民事诉讼的司法解释、批复和有关指导性案例也属于实质意义的民事诉讼法范畴。
     二、我国民事诉讼法的体例与结构
    任何一部法律均有其结构,并按一定的规则自成体系。民事诉讼法也有自身的结构体系。了解除他的结构体系有助于理解其基本框架,掌握了他的基本框架便于熟练地运用民事诉讼法。
    我国民事诉讼法是由总则、分则两大部份有机地构成。总则(第一条到一百零七条)对分则起统帅和指导作用。一般地说,总则的规定比较抽象、概括、集中,它的适应性较强。总则的内容主要涵盖诉讼大的方面,如立法的指导思想、诉讼的基本原则等。总则部份的内容有:
(一)任务和基本原则。(第1至17条)任务集中体现在第2条:“保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行”中。第5条至17条则是关系原则的规定。
(二)主管与管辖内容。(第3、4条及第18至第39条)主要规定人民法院受理民事案件的范围和内部的分工问题以及对受理民事案件的过程中一些特殊情况的处理。
(三)民事诉讼法律关系主体(第49至62条)。内容包括人民法院、当事人、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人以用诉讼代理人的资格、地位、诉讼权利与义务等。
(四)诉讼证据(第63条至74条)。主要规定民事诉讼证据种类、证明责任、质证、法院对证据的审查和证据保全等事项。
(五)其他规定(第40至48条,第75条至107条)包括审判组织的构成、回避、诉讼法律主体的行为期间、送达文书的方式和效力,对妨碍民事诉讼的强制措施、诉讼费用、法院调解、财产保全与先予执行,
    以上五个方面的规定,对法院审判的各类民事案件均是适用的。总则对分则起着指导和统帅的作用。
    民事诉讼法的分则主要是调整各类诉讼的程序性规定。这些程序大体上分为国内民事案件的审理程序(第108条至第206条)和审理涉外民事案件的特别规定(第237条至第270条)以及强制执行程序。(第207条至第236条)。
    国内民事案件的审理程序下辖一审程序(第108条至第141条)、简易程序(第142条至第146条)、二审程序(第147条至第159条)、审判监督程序(第177条至第188条)和非讼程序(第160条至第176条、第189至206条)。
    涉外民事案件的审理程序的特别规定并不是一个独立的程序。它的设立是基于涉外民事案件的特殊性而作出的一个补充性或特殊性的规定。根据我国的国情,审理涉港、澳、台的民事案件原则上可以比照该规定办理。
    三、民事诉讼法的任务
    我国民事诉讼法具有下列任务:
    第一,保证人民法院正确、合法、及时地审理民事案件。
    第二,维护当事人正当的民事权益,保护当事人自由行使民事诉讼权利。
    第三,向社会宣传社会主义法制。
    四、民事诉讼法的效力
    民事诉讼法的效力亦称民事诉讼法的适用效力。它是指民事诉讼法在何时何地对何人何事直接发生作用。
    (一)对时间的效力
    根据中华人民共和国第七届全国人民代表大会第四次会议决定:《中华人民共和国民事诉讼法》自1991年4月9日通过并公布施行。也就是说,民事诉讼法自1991年4月9日起产生法律上的效力。该法第270条明文规定:“本法自公布之日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。”根据法律生效的一般原则,在新法生效之前发生并审理的民事案件,新民事诉讼法不溯及既往。凡新法公布之后才受理的案件,或诉讼活动尚在进行之中者应适用新民事诉讼法。
    (二)对空间的效力
    民事诉讼法适用于中华人民共和国的一切领域,包括陆地、水域及其地下层和上空。质言之,凡发生于我国领域的民事、经济、海事海商纠纷,欲通过民事诉讼方式解决者,必须按民事诉讼法的规定办理。根据领土延伸原则,凡行驶于外国领海的我国船舶和飞行在外国领空的我国飞机上发生的民事纠纷应适用我国的民事诉讼法。根据外交豁免原则,凡发生在驻华使领馆及取得了豁免权的外交机构内的民事纠纷,除符合法律规定不予豁免的情形外,该纠纷我国法院无权管辖。自然也不适用我国民事诉讼法。
值得说明地是,香港、澳门和台湾本是中国的神圣领土。由于历史和现实的原因,对香港、澳门实行“一国两制”,对台湾也将采取类似的办法。因此,《中华人民共和国民事诉讼法》在香港、澳门和台湾不发生法律效力问题。
    (三)对人的效力
   《民事诉讼法》第4条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”这就表明,现行民事诉讼法适用于中华人民共和国全体公民、法人和其他组织;适用于在我国进行诉讼的外国人、无国籍人或国籍不明的人以及在我国进行诉讼的外国企业和组织。当然,享有司法豁免权者除外。从权利的角度说,凡在我国进行民事诉讼的人在诉讼中都享有民事诉讼权利、负有民事诉讼义务。
    (四)对事的效力
    民事诉讼法对事的效力即对哪些民事案件应当适用的意思。明确对事的效力,有助于人民法院受理并审结案件,减少或避免法院和其他国家机关之间因职责不明而可能发生的争执,同时也方便当事人起诉。对事的效力也称法院的主管,详细内容将在第四章阐述。

第三节  民事诉讼法学

一、 民事诉讼法学的研究对象
民事诉讼法学是法学中一门独立的科学。它是研究民事诉讼法律规范和对民事诉讼活动进行理论概括和探讨的科学。具体地说,民事诉讼法学研究的对象是:
第一,民事诉讼法。一般地说,享有民事权利的人和负有民事义务的人都会自觉地完成自己应当完成的行为。但是,有的时候权利人和义务人对权利义务的理解会出现分歧;有的时候义务人会规避义务;有的时候权利人或义务人却急于改变权利义务的现状。凡此,均可能造成权利人的权利难以实现的局面。当双方当事人协商不成又不愿诉诸其他救济方式时,权利人就会借助国家的力量来实现权利。向法院提起诉讼就是当事人最后的选择。从公正正义的观念出发,法院必须搞清民事冲突的焦点,理清纠纷的来龙去脉。为此,需要遵循严密的程序和完善的制度;需要充分调动当事人的主动性和其他诉讼参与人的积极性。还需要正确架构审判权和诉权,凡此,均有待于理论的探讨和科学的研究。科学研究的结果有助于国家立法机关的立法。

   第二,民事审判实践。民事诉讼法学的应用性很强的特点决定了离不开审判实践。主要表现为两个层次:一是要从理论上全面准确地阐释立法的宗旨原则精神实质,使审判实践有所遵循;二是全面总结审判实践的经验,剖析实践中出现的热点、难点,将这些经验、热点、难点条理化、系统化,最后提出科学的解释和建议,使国家立法机关及时修整法律规范。比如,社会主义初级阶段需要构筑市场经济,需要多种经济成份同时并存。如何确立新的经济实体和组织形式在民事诉讼中的法律地位,就直接关系到生产力的发展问题。又如如何改革民事审判等等就需要大胆地百折不挠地理论探讨。
    第三,研究国外民事诉讼理论和实践。应当承认,包括民事诉讼法在内的所有法律都是有阶级性的,任何一个国家的法律都是为统治阶级的根本利益服务的。但各国法律也存在诸多相通之点。取他山之石,可以攻玉。世界上不少国家尤其是发达国家在建设市场经济的道路上是有不少法律和法学理论值得学习和借鉴的。比如就民事诉讼法学而言,法院在民事诉讼中的地位的理论;消费者保护诉讼的理论与实践;诉讼证据理论,诉权论、诉讼标的论、既判力理论、目的论、程序公正理论等等以及各国正在进行的民事诉讼改革实践就有许多经验值得我们借鉴和吸取。要借鉴和吸取必须准确全面地学习研究国外民事诉讼理论和实践。
    二、民事诉讼法学的研究方法
    民事诉讼法学是法学苑地中一门稚嫩的科学,在科学研究的过程中必须讲究恰当的方法。
    第一,理论联系实际的方法。
    第二,要善于比较研究。

 

本章思考题:1、民事诉讼的特点有哪些?

2、民事诉讼与仲裁的不同点有哪些?

3、民事诉讼法在我国法律体系中处于怎样的地位?

 

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